Artículo actualizado en mayo de 2022.
¿Qué podría pasar si mi ex quisiese llevarse a mi hijo a otro país a vivir por cualquier motivo? ¿Qué opciones tendría de evitarlo yo? ¿Cómo podría quedar afectada la relación con mi hijo? ¿Y si me quisiera marchar yo con el menor? ¿Qué opciones tendría yo para volver con él a mi país de origen?
Diez puntos clave habrá que tener en cuenta:
1. Que de afectar el cambio de residencia a los intereses del menor éstos deberán ser preferentemente tutelados, hasta el punto de poder llegar a suponer un cambio en la guarda y custodia (Sentencia dictada por el Tribunal Supremo, en feha de 26 de agosto de 2012).
Lo que realmente constituirá el objeto esencial de la discusión entre las partes será la determinación del interés del niño en ese preciso momento, que deberá prevalecer sobre cualquier otra consideración, tal como establece el artículo 211 – 6 del Codi Civil de Catalunya, que ha desarrollado los principios de la Convención Universal de Derechos del niño del 20 de octubre de 1989, y los Convenios internacionales sobre protección del menor (Sentencia dictada por la Sección 12ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, en fecha de 14 de septiembre de 2011).
2. Que la decisión deberá pasar necesariamente por un acuerdo entre los progenitores o contar con el consentimiento, expreso o tácito, de uno de los dos a la decisión del otro, y sólo en defecto de acuerdo corresponderá al juez resolver lo que proceda.
La decisión deberá tomarse al margen del conflicto que haya generado la ruptura.
3. Que no sólo deberá determinarse que el menor resida con uno u otro progenitor, sino también garantizarse y asegurarse la relación con el otro.
Ganará puntos para obtener la guarda y custodia del menor aquel progenitor en el que se observe una mayor disposición e interés en preservar, e incluso facilitar, el contacto del niño con el otro progenitor, en detrimento de aquel de los dos en el que se observe una actitud, sino impeditiva, si obstruccionista o de poca colaboración en ese aspecto.
Cuatro elementos resultarán decisivos en cuanto a la atribución de la guarda y custodia ante el cambio de residencia de un progenitor.
4. La vinculación afectiva y proximidad de los hijos con cada progenitor.
Cobrarán importancia los informes que a este respecto elaboren los equipos psicosociales de los Juzgados acerca de la seguridad y estabilidad que cada progenitor pueda ofrecer al menor, cual de los dos sea su referente principal, el que haya ejercitado en mayor medida de cuidador a lo largo del tiempo, y con el que tenga un vínculo afectivo más seguro. Se valorará también la posibilidad de garantizar la convivencia entre hermanos, los entornos más estables a nivel económico y familiar, así como si uno de los dos tiene mejor capacidad o habilidades educativas (Sentencia dictada por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Girona, en fecha de 21 de marzo de 2011).
5. La visión de los menores en los casos en que ello sea posible.
6. La propia organización acordada entre los progenitores con posterioridad a la ruptura.
Se valorará si tras la ruptura el menor permaneció en el domicilio familiar con su madre y veía a su padre los fines de semana alternos y algunas tardes en función de sus horarios laborales, o viceversa, dado que no dejan de constituir formas de funcionamiento voluntaria y libremente adoptadas por ambos (artículo 233 – 11 f) del Codi Civil de Catalunya) (Sentencia dictada por la Sección 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona, en fecha de 2 de octubre de 2012).
7. Que la decisión del progenitor que tiene la guarda de trasladar su residencia sea libre, seria, responsable, razonada y justificada.
El cambio de residencia del progenitor que tiene la guarda y custodia, no estará justificado si se advierte que el motivo no es otro que la voluntad de perjudicar la relación de los hijos con el progenitor que no convive habitualmente con los menores, así como si el cambio se produce de forma súbita, con un cierto grado de ocultación y como expresión de una clara voluntad de que la relación de los hijos con el progenitor no custodio se dificulte y quede interrumpida.
Dos aspectos que no tendrán incidencia en la decisión de si el menor acompañará o no al progenitor que se traslada.
8. Que el progenitor que se traslade pretenda constituir una nueva familia en su nuevo destino, del mismo modo que si el traslado se debe a razones de trabajo de su nueva pareja, o de él/ella mismo/a.
En ambos casos estará en su pleno derecho, considerándose estas circunstancias inocuas a efectos de la decisión a tomar respecto a si el menor le acompañará o no, sin que deban prejuzgarse como negativas para el interés del menor. Incluso Juzgados y Tribunales han considerado que en un mundo globalizado como el que vivimos la movilidad de las personas y de las familias por factores económicos o personales es algo frecuente y buscado de propósito, siempre que existe la oportunidad, para procurar a los hijos una educación integral, amplia y abierta, no sólo a nivel del conocimiento de otros idiomas sino de inmersión en realidades sociales y culturales distintas (Sentencia dictada por la Sección 12ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, de fecha de 14 de septiembre de 2011).
9. Que cualquiera de los dos progenitores tenga su residencia establecida en España o en el extranjero, debiéndose partir de la base de que el progenitor que tiene la custodia del menor es libre de establecer su residencia donde estime oportuno, y de que no procede la privación de traslado a su país de origen (Sentencia dictada por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Girona, en fecha de 21 de marzo de 2010).
Precaución.
10. Que si por uno de los progenitores existe la sospecha, o se ha recibido la amenaza o insinuación por parte del otro progenitor, acerca de la posibilidad de trasladarse y cambiar su lugar de residencia junto al menor, a pesar de no contar con su consentimiento, deberá el primero solicitar de forma urgente unas medidas provisionales previas a la demanda de divorcio o separación, donde se ponga de manifiesto la existencia de este peligro, y se deje bien claro al que tenga la voluntad de marcharse que para cambiar de domicilio es necesario el consentimiento expreso del otro progenitor.
Asimismo, el apartado h) del artículo 233.1 del Codi Civil de Catalunya, prevé la posibilidad de solicitar como medidas provisionales las necesarias para evitar el desplazamiento o retención ilícitos de los hijos, si existe el riesgo (retirada de pasaporte, o lo que se considere más oportuno). Este tipo de medidas se pueden solicitar aunque ya exista sentencia de divorcio o separación pero entonces en base al 236 – 3 del Codi Civil de Catalunya, que permite a la autoridad judicial, en cualquier procedimiento, la adopción de las medidas que estime necesarias para evitar cualquier perjuicio personal o patrimonial a los hijos en potestad.
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