Todo lo que voy a exponer en los siguientes puntos, sirve tanto para los supuestos de ruptura de un matrimonio (divorcio), como para los supuestos en los que no haya matrimonio y tengamos que ir a un procedimiento sobre guarda y custodia de hijos menores o sobre alimentos reclamados por un progenitor contra el otro en nombre de los hijos menores.
No obstante, casi siempre voy a hablar de divorcio con el único fin de sintetizar y no tener que soltar cada vez el resto de la frase del párrafo anterior.
1. El procedimiento de divorcio puede ser de mutuo acuerdo (sin juicio) o contencioso (con juicio).
El primero supone llegar a una solución pactada por las partes mediante la firma de un Convenio Regulador que posteriormente se homologará por el Juzgado. Se puede acordar casi todo, salvo algún aspecto que pueda ser perjudicial para los menores.
Por ejemplo, cuando el Juez en una sentencia determina un importe en concepto de pensión de alimentos para los hijos menores, esa cantidad cubrirá los gastos ordinarios del menor, considerándose ahí incluidos libros, material escolar y recibo mensual del colegio si es privado o concertado. No se podrán reclamar ese tipo de gastos habituales y previsibles al margen de la pensión alimenticia, salvo que se especifique claramente lo contrario en la sentencia.
Sin embargo, los progenitores si que podrán dejar al margen del importe fijado como alimentos todos esos conceptos y acordar, por ejemplo, abonarlos al 50%.
Otro ejemplo sería el que se refiere a la obligación de abonar el IBI y los recibos de la comunidad de propietarios. Aunque el Codi Civil de Catalunya establece que el que se quede con el uso de la vivienda será el obligado a pagar esos gastos, nada impedirá que los cónyuges pacten su abono al 50% o en otra proporción.
Lo que dice la ley sólo será aplicable en el caso de que no haya acuerdo entre las partes y deba decidir el Juez.
2. El hecho de que se interponga una demanda judicial de divorcio no impide que se pueda llegar a un acuerdo.
Siempre se puede llegar a un acuerdo. Incluso el mismo día del juicio, y también en apelación. Son los mismos jueces los que, en su gran mayoría, antes de entrar a la sala sondean mediante los abogados la posibilidad de evitar el pleito.
En muchas ocasiones se eterniza una negociación, habitualmente porque una de las partes ya se encuentra cómoda o saca beneficio de esa situación de indefinición, y con la presentación de una demanda en el juzgado se obliga al miembro de la pareja que no acaba de concretar nada a fijar una posición, dado que el juzgado le emplazará con esa finalidad. Se le dará un plazo de 20 días hábiles para contestar a la demanda, lo que le obligará a buscarse un abogado, y al menos ya habremos logrado que haya un profesional al otro lado.
3. ¿Uno o dos abogados?
Es cierto que el divorcio lo podéis hacer ambos con el mismo abogado. No obstante, esto sólo lo recomiendo (consejo no solicitado) cuando prácticamente estéis de acuerdo en todo. Cuando lo tengáis todo clarísimo y sólo haya que firmar.
E incluso aunque parezca que lo tenéis todo clarísimo, no está de más que cada uno consulte con un profesional distinto, aunque luego lo acabéis haciendo con el mismo.
Personalmente considero contrario a la deontología profesional del abogado, el hecho de que asesore a ambas partes con el fin de que firmen un acuerdo, dado que en la complejidad de cualquier disolución de un vínculo entre dos personas siempre puede existir algún matiz o detalle que perfectamente haya podido pasar desapercibido para ellos mismos, debiendo ser el letrado quien, haciendo correctamente su trabajo, de asesoramiento y les advierta de ello.
Difícilmente no surgirá un aspecto que de ningún modo pueda ser favorable a ambos en función de la decisión que se tome.
Un ejemplo de manual, aunque pueden haber otros mucho menos visibles pero igual de relevantes, es el supuesto extremo del matrimonio en el que el marido es de una edad avanzada, pero de muy buena posición económica, y la esposa es una mujer joven. Ambos quieren divorciarse y están de acuerdo en que él debe compensarla a ella económicamente, pero es obvio que a cada uno de ellos daríamos un asesoramiento distinto como letrados.
A ella le recomendaríamos obtener la pensión compensatoria en forma de capital (en un solo pago) y no de pensión, dado que podría perderla en el momento en el que estableciese una nueva relación con otra persona, mientras que al señor le convendría el pago de la compensación en forma de pensión (mes a mes), dado que de esa forma, en el momento en el que ella vuelva a tener una nueva pareja, la pensión se extinguirá.
Otro ejemplo en el mismo sentido sería el de la repercusión fiscal de las pensiones compensatorias. El que la paga podrá deducirse en su declaración los importes abonados (le beneficia), mientras que al que la cobra se le imputaran esas cantidades como rentas del trabajo que aumentarán su renta general (le perjudica). En consecuencia, contra más alta sea la cantidad que reciba más tendrá que abonar a hacienda, siendo totalmente desaconsejable cobrar la pensión de una sola vez con el pago de una cantidad de dinero o de un bien inmueble, dado que se valorará y computará como una renta más percibida durante ese año.
¿Recibirían ambos un buen asesoramiento si fuesen juntos al mismo abogado?
4. Debes tener clara la diferencia entre gastos ordinarios, extraordinarios y extraescolares.
El importe fijado en concepto de pensión alimenticia cubre los gastos ordinarios de los menores. Es decir, los habituales y previsibles como pueden ser los de alimentación, vestido y calzado, ocio, higiene y farmacia, transporte, seguro médico y todos los gastos ordinarios relativos a la educación como matriculas, cuotas escolares, libros, material escolar, AMPA, seguro y transporte escolar, comedor escolar, excursiones, y cualquier gasto ordinario que a lo largo del curso vayan solicitando los tutores o profesores por motivo de las festividades de Navidad, carnaval, etc…
Ese tipo de gastos no son extraordinarios porque son totalmente previsibles, aunque algunos sólo se realizan una vez al año.
No obstante, y como he dicho más arriba, será perfectamente posible acordar entre las partes que alguno o algunos de esos gastos se abonen al margen del importe de la pensión.
Fuera de los anteriores encontramos los gastos extraordinarios, que son aquellos necesarios, no periódicos e imprevisibles (como dentista, gafas, lentillas, plantillas y los médicos no incluidos en la seguridad social o seguro privado) que se abonarán aparte del importe fijado en concepto de pensión de alimentos, normalmente al cincuenta por ciento por cada padre o madre, o en una proporción distinta si así se determina.
No hace falta acuerdo para que el progenitor que los pague pueda reclamar posteriormente al otro la parte que le corresponda asumir, pero como ya te expliqué en este post, es arriesgado hacerlo de forma directa y sin tomar algunas “precauciones”.
En cuanto a las actividades extraescolares, el criterio general será que si no hay acuerdo entre los progenitores deberá ser el que decida que el niño/a realice esa actividad el que la abone íntegramente y lo acompañe a hacerla. Aquí hablamos de fútbol, baloncesto, piscina, piano, etc…
Diferente será en el caso de que esa actividad ya la realizase el menor antes de la ruptura de sus padres. En ese caso, deberá tenerse en cuenta como gasto a la hora de fijar la pensión alimenticia.
5. ¿Cómo se fija el importe de la pensión alimenticia?
El principio general es que al sustento de los menores deberán contribuir los progenitores de forma proporcional a sus posibilidades, teniendo en cuenta las necesidades de los hijos. No existen tablas ni baremos a los que nos debamos ajustar necesariamente.
6. La custodia compartida no significa que no exista pensión de alimentos.
El artículo 233 – 10.3 del Codi Civil de Catalunya, las Sentencias dictadas por la Sección 1ª del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, en fechas de 19 de septiembre de 2016 (ECLI:ES:TSJCAT:2016:8269) y 1 de julio de 2013 (ES:TSJCAT:2013:6225), y la dictada por el Tribunal Supremo en fecha de 11 de febrero de 2016 (ECLI: ES:TS:2016:359), permiten llegar a las siguientes conclusiones sobre la pensión de alimentos en la custodia compartida:
· que dicho régimen no impide que pueda existir obligación de que uno de los dos progenitores deba abonar al otro pensión alimenticia;
· que lo anterior podrá ser así en el caso de que los menores no pasen el mismo tiempo con ambos progenitores;
· que incluso pasando el mismo tiempo con ambos progenitores, de acreditarse que la capacidad económica de uno de ellos es superior a la del otro, y para evitar que las posibles desigualdades económicas puedan alterar la estabilidad del menor e incidir en sus preferencias, se puede optar para compensar la menor capacidad económica de uno de ellos por un sistema de cuenta común o por el establecimiento de una pensión de alimentos a favor del menor entregada al progenitor con una menor capacidad económica.
7. La custodia compartida es preferencial pero no preferente en el Codi Civil de Catalunya.
Es la fórmula deseada y se procura su implantación cuando resulta beneficiosa para los menores, aunque sea imponiendo en determinados casos la mediación familiar o terapias educativas, pero su “beneficio” no se presume y debe ser acreditado por quien la pretenda (como tampoco se presume el “beneficio” de un sistema de “guarda exclusiva”), y los tribunales han de hacer una aplicación extremadamente cuidadosa, subordinada a la protección jurídica (y psicológica) de los menores (Sentencia de la Sección 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona, dictada en fecha de 2 de octubre de 2013).
El vínculo afectivo con cada progenitor, el horario de trabajo de los progenitores y la distancia entre los domicilios de ambos y con el colegio, serán los elementos clave a valorar a la hora de decidir la conveniencia o no de acordar la custodia compartida.
8. Debes tener clara la diferencia entre guarda y custodia y potestad parental.
La atribución de la guarda a uno de los dos progenitores no conlleva que el mismo tenga un mayor poder de decisión (ni el poder total) sobre lo que afecte al menor.
No es más padre o madre el que tenga la guarda exclusiva. La guarda, sólo es una forma de determinar el tiempo que el menor pasa con cada progenitor, siendo el elemento clave la potestad parental, o la patria potestad o la responsabilidad parental (son conceptos equivalentes), que hay que diferenciar de la guarda.
La potestad parental, salvo supuestos excepcionales, corresponde a ambos progenitores con independencia de a quien se atribuya la guarda.
¿Y que supone compartir la potestad parental?
Pues que será necesario el consentimiento de ambos progenitores, o en su defecto la autorización judicial, para adoptar las decisiones que afecten a los aspectos más trascendentes de la vida, salud, educación y formación de los hijos menores como pueda ser la elección de cualquier facultativo, pediatra, ortodoncista, psiquiatra, psicólogo, tratamientos, intervenciones de cualquier índole, vacunación, elección o cambio de colegio, realización de actividades extraescolares, cursos de idiomas en el extranjero, comunión, bautizo, etc….
Particular importancia tendrán, y no podrán ser adoptadas unilateralmente por el progenitor guardador:
· las decisiones sobre la fijación del lugar de residencia de los menores, así como los posteriores traslados de domicilio que los aparten de su entorno habitual;
· la elección del centro escolar o institución de enseñanza, pública o privada, y sus posteriores cambios, así como lo que tenga que ver con la orientación educativa religiosa o laica;
· la realización por los menores de actos de profesión de fe o culto propios de una confesión;
· el sometimiento de los menores de 16 años a tratamientos o intervenciones médicas preventivas, curativas o quirúrgicas, incluidas las estéticas, salvo supuestos de urgente necesidad;
· la aplicación de terapias psiquiátricas o psicológicas;
· la realización de actividades extraescolares deportivas, formativas o lúdicas, y, en general, todas aquellas que constituyan gastos a satisfacer por ambos progenitores.
El resto de decisiones rutinarias o de menor importancia que tienen lugar en el día a día, así como recabar la asistencia sanitaria en caso de necesidad urgente, corresponde adoptarlas al progenitor que tenga consigo a los menores en ese momento sin necesidad consulta previa con el otro.
El padre o madre con quien convivan los menores habitualmente estará obligado a informar al otro de todas aquellas cuestiones trascendentales en la vida de los mismos, respecto de las cuales no pueda obtener directamente información, y la misma obligación tendrá el otro progenitor cuando tenga a los menores en su compañía.
El guardador deberá entregar al otro, junto con los hijos menores, la documentación personal de éstos (libro de familia; pasaporte; DNI; tarjeta sanitaria; cartilla de vacunación), que le será devuelta al final de la estancia.
Los progenitores tienen derecho a solicitar y obtener de terceros, sean personas físicas o jurídicas, públicas o privadas, cuanta información obre en su poder sobre la evolución escolar y académica de sus hijos, así como sobre su estado de salud psíquica o física.
9. Pensión Compensatoria y Compensación Económica por Razón De Trabajo.
A pesar de que el régimen matrimonial sea el de separación de bienes, el legislador considera que en ocasiones se producen una serie de desequilibrios que deben de ser corregidos, y el Codi Civil de Catalunya tiene dos mecanismos muy concretos y determinados: la prestación compensatoria y la compensación económica por razón de trabajo.
Importante no perder esto de vista.
10. Busca un abogado especializado en Derecho de Familia.
Hoy en día el derecho es muy complejo. Ningún abogado puede saber de todo.
Aunque cualquier abogado puede llevar un divorcio, no es lo más recomendable. La complejidad de la materia no hacen aconsejable que dejes tu ruptura en manos de tu gestor.
Un profesional especializado te despejará todas las sombras, dudas, y falsas expectativas que te puedan haber creado.
La posibilidad de llegar a acuerdos se diluye cuando no se conoce bien lo que es cada cosa y como deciden los tribunales. He podido comprobar como litigantes encallados más de dos años, y habiendo pasado incluso por mediación, al recibir la información adecuada y real de lo que conforme a la ley y la jurisprudencia se acostumbra a resolver en supuestos parecidos al suyo, han visto claro que lo mejor era pasar página y buscar una salida pactada, aparcando expectativas desorbitadas que se sustentaban en una deficiente información.
Ideas anquilosadas en el pasado como “quiero ponérselo difícil”, no tienen sentido hoy en día. Si uno se quiere divorciar puede hacerlo en el momento que quiera, sin que nadie se lo pueda impedir.
Existen las pensiones compensatorias, pero con una vocación de temporalidad. Es decir, con fecha de caducidad. Por mucha diferencia de preparación, profesión o en cuanto a ingresos económicos exista entre los cónyuges, ningún juez eternizará una prestación de ese tipo. Cada uno debe buscar su autonomía económica y vital.
Las pensiones alimenticias son para los hijos, y se fijan en base a las necesidades de los mismos. Deberá ponerse el foco en que esas necesidades queden lo suficientemente cubiertas, más allá de si el obligado podría pagar muchísimo más. Es decir, conviene que tengas claro, en la medida de lo posible, a lo que tienes derecho y a lo que no. Lo que te correspondería y lo que no. Lo que en un juzgado me concedería y lo que no, para a partir de ahí empezar a ceder, transigir o pactar.
Teniendo claros los conceptos, lo que dispone la legislación y los criterios que acostumbran a utilizar Juzgados y Tribunales, podrás actuar con la libertad de pactar lo que quieras bajo tu responsabilidad, pero desde el conocimiento. Debes tener claro que es lo que estás firmando.
Para todo lo anterior, busca un especialista en Derecho de Familia.
Imagen: Peggy_Marco.
