Este post toma como fuente la reciente ponencia del Letrado DON JOAN – MARIA RADUÀ HOSTENCH, titulada Divisió de la cosa comuna. Execució i subhasta, en la VIII Trobada Anual De Socis De La SCAF en GIRONA (17-19 de mayo de 2018).
1. La ejecución de la sentencia que acuerde la división de la cosa común dictada en el procedimiento declarativo (ordinario o verbal) se puede hacer de forma voluntaria para todos los cotitulares, o mediante el procedimiento de ejecución forzosa (artículos 538 y siguientes de la LEC) interponiendo al efecto la correspondiente demanda ejecutiva (549 y siguientes LEC).
2. La concreta forma de ejecución dependerá del contenido que ordene la división.
Si la sentencia ordena una división material con adjudicación de lotes, considera el señor Raduà que serán de aplicación los artículos 699 y siguientes de la LEC, aplicándose los trámites del 699 y concordantes en el supuesto de adjudicación del bien a un cotitular (por ejemplo aquel que tenía ⅘ partes del bien y a quien se le ha adjudicado por aplicación del apartado cuarto del artículo 552 – 11 Codi Civil de Catalunya) y especialmente el 703 para la entrega de bienes inmuebles.
3. Si el bien resulta indivisible y ninguno de los cotitulares ha mostrado interés, la sentencia deberá de fijar si se vende a terceros mediante venta directa o subasta, en cuyo caso habría que hacerlo por los trámites del 655 y concordantes de la LEC si se trata de un inmueble, y del 643 si se trata de un bien mueble.
4. Si la venta se realizase mediante subasta, la misma podría celebrarse sin necesidad de fijar un tipo mínimo, ya que no estamos ante una ejecución de un bien embargado, aunque en la práctica judicial el tipo mínimo se acostumbra a fijar atendiendo a la valoración pericial del bien.
En fase de ejecución, cuando ninguno de los cotitulares quiere el bien los tribunales aplican los artículos de la LEC pensados para la subasta de bienes muebles o inmuebles (según el tipo de bien en cuestión) en casos de ejecución dineraria, resultando una aplicación analógica que presenta muchos problemas, pues no se trata de realizar bienes para pagar a un acreedor sino de vender un bien para repartir el dinero obtenido entre los cotitulares. Para Raduà, convendría reformar la LEC para prever la subasta como forma de extinción de la comunidad ordinaria.
Esta falta de regulación específica hace que no exista tampoco un criterio uniforme en los juzgados y que estos den una respuesta ad – casum.
5. La mayoría de los juzgados de instancia permiten que todos los cotitulares tengan la consideración de ejecutantes a los efectos de poder presentar posturas a la subasta sin necesidad de constituir el depósito del 5% del valor a efectos de la misma.
No se aplicarán los límites y porcentajes de los artículos 670 y 671 LEC por tratarse de una división de la cosa común y no de una ejecución dineraria, y en caso de subasta desierta se acostumbra a permitir que todos los copropietarios tengan la facultad de adjudicación sin aplicar los límites del 671 de la LEC, así como que todos los propietarios tengan la facultad de adjudicación que el artículo 647 otorga a los ejecutantes.
Los terceros licitadores deberán de constituir el depósito previsto legalmente y aunque no concurran licitadores extraños los cotitulares podrán presentar posturas.
En todo lo demás, los Juzgados acostumbran a aplicar la normativa de la LEC relativa a la subasta de inmuebles o de bienes muebles según el caso. A resultas de la materialización de la división con la adjudicación, las partes se repartirán el producto obtenido en proporción a su cuota, una vez descontados los gastos.
Así, por ejemplo, en un Edicto de una subasta de inmuebles se puede establecer (aparte de las menciones genéricas de toda subasta) que las partes pueden participar sin necesidad de consignar el valor de tasación (que será el valor de la pericial), así como que si no existiesen postores las dos partes podrían pedir la adjudicación de la finca por el 50% del valor de tasación con la obligación de consignar este 50% (damos por hecho que hay dos cotitulares al 50%), permitiéndose que los cotitulares participen en la subasta y que en el caso de ser uno de ellos el adjudicatario solo deba consignar el 50% del importe de adjudicación o precio de remate.
6. La realización del bien o bienes se puede hacer mediante una persona o entidad especializada a petición de una de las partes con consentimiento de las otras, pudiendo las partes acordar las condiciones de la venta o subasta (artículo 641 LEC).
7. El procedimiento de ejecución es diferente en el caso de ejecución de la sentencia de división dictada de forma acumulada en un procedimiento matrimonial.
Cuando el procedimiento haya sido de mutuo acuerdo, el juez en sentencia recogerá aquello que hayan pactado las partes en el convenio regulador, de forma que la misma aprobará el convenio en el que los cónyuges se hayan adjudicado el bien o bienes (recordemos que se pueden hacer lotes) así como la compensación que ha de pagar el adjudicatario al otro cónyuge cotitular.
En los procedimientos contenciosos la sentencia matrimonial se limitará a declarar la división de la cosa común dejando para el posterior procedimiento la determinación de la forma en que deba practicarse. La valoración de los bienes se hará en ejecución de sentencia, momento procesal en que se llevará a cabo la división declarada y se hará efectiva.
8. El posterior procedimiento será el previsto en los artículos 806 y siguientes de la LEC por establecerlo así la Disposición Adicional Tercera de la Llei 25/2010, aunque en puridad la remisión al 806 es superflua y lo que habrá que aplicar será el 810, toda vez que, como dice la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona dictada en fecha de 29 de septiembre de 2016, es la sentencia matrimonial la que determina cuáles son los bienes que se han de dividir, de forma que no hará falta hacer el inventario previsto en el artículo 806 de la LEC.
9. No obstante, en casos en que solo exista un bien común, no será necesario aplicar los artículos 806 y siguientes de la LEC, siendo suficiente con aplicar directamente los criterios del 552 – 11 del Codi Civil de Catalunya instando el procedimiento de ejecución forzosa (538 y siguientes LEC), aunque dicho criterio ha resultado controvertido al existir resoluciones contradictorias de las Audiencias Provinciales. Pero Raduà cree que cuando sólo haya un bien, no será aplicable el procedimiento del artículo 806 de la LEC, tal como se indica en la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Girona, en fecha de 7 de julio de 2017.
Cuando habiendo un único bien ningún cónyuge tenga interés se procederá a su venta o subasta, que en el caso de ser un inmueble se hará conforme al artículo 655 y concordantes de la LEC y en el caso de ser un bien mueble se hará por los trámites del 643 de la LEC. También en este supuesto, considera Raduà posible encargar la venta o subasta a una entidad especializada si lo acuerdan las partes (artículo 641 de la LEC).
Sin embargo, habiendo pluralidad de bienes habrá que aplicar los trámites del artículo 806 y siguientes de la LEC, recordando que el artículo 437.4.4 LEC permite la formación de lotes de manera que para hacerlos y valorarlos habrá que aplicar el 810 de dicho texto legal.
10. Cualquiera de los dos cónyuges podrá instar la ejecución presentando una propuesta de división de los bienes cuya división haya sido previamente acordada en la sentencia de separación o divorcio.
Acto seguido, el Letrado de la Administración de Justicia convocará a las partes a una comparecencia para ver si alcanzan un acuerdo, y en el caso de no lograrlo nombrará al contador y en su caso al perito para valorar los bienes de acuerdo con el artículo 784 de la LEC, continuando la tramitación como si se tratase de una partición hereditaria.
11. Si ninguno de los cónyuges pide hacer lotes ni muestra interés por algún bien, el contador no puede adjudicarles bienes que no quieran y habrá que subastarlos.
Tampoco estas normas procesales están pensadas para la extinción del condominio de bienes en propiedad ordinaria indivisa, de forma que algunos preceptos no encajan bien (como es el caso del propio artículo 806 de la LEC, toda vez que no es necesario hacer inventario, atendiendo a que se dividen los bienes indicados en la sentencia de separación o divorcio). Así, si ninguno de los cónyuges pide hacer lotes ni muestra interés por algún bien, el contador no podrá adjudicarles bienes que no quieran y deberá subastarlos.
En este sentido, la ya citada Sentencia del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya dictada en fecha de 19 de mayo de 2014, dice que “no habiéndose solicitado expresamente por los cónyuges la formación de lotes a efectos de la división de la cosa en común se acuerda adjudicar al esposo los bienes que radiquen en Barcelona, con obligación de abonar la mitad a su esposa, y de proceder a la venta de los bienes existentes en Andorra, repartiéndose por mitad entre ambos el precio obtenido”.
12. Si no se ejercitó la acción de división de la cosa común en el procedimiento matrimonial no se podrá aplicar el procedimiento de los artículos 806 y siguientes de la LEC, y para llevarse a cabo la división habrá que interponer el procedimiento ordinario ante el Juzgado de Primera instancia que pertoque y no ante el Juzgado de Familia, tal y como decaró, entre otras, la Sentencia dictada por la Sección 12ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, en fecha de 26 de marzo de 2014.
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