Pretendo la osadía de plasmarte en un post, toda una guía completa sobre la determinación de la competencia judicial internacional en las rupturas con elemnto internacional. Creo que lo logro con los siguientes 12 puntos.
1. Cuando hablamos de elemento internacional nos referimos a aquellos divorcios en los que alguno de los miembros de la familia tiene nacionalidad extranjera o la residencia habitual fuera de España.
2. Para saber si los juzgados españoles son competentes en cada caso, deberemos acudir al Reglamento (CE) número 2201/2003 del Consejo, de 27 de noviembre de 2003 relativo a la competencia el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia matrimonial y de responsabilidad parental (Reglamento Bruselas II bis), quedando los artículos 22.2 y 3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial para algunos supuestos residuales.
Al basarse dicho Reglamento en el criterio de la residencia habitual, será aplicable también a los residentes extranjeros en la Unión Europea, aunque no sean comunitarios.
3. Que conforme al artículo 3 del Reglamento, conocerán los Juzgados y Tribunales españoles de un procedimiento de divorcio:
a) si en España se encuentra la residencia habitual de los cónyuges;
b) si en España se encuentra la última residencia habitual de los cónyuges cuando uno de ellos todavía resida allí;
c) si en España se encuentra la residencia habitual del demandado;
d) si se presenta la demanda de forma conjunta y España es la residencia habitual de uno de ellos;
e) si la residencia habitual del demandante es España y ha residido durante al menos un año inmediatamente antes de la presentación de la demanda;
f) si la residencia habitual del demandante es España y ha residido al menos los seis meses inmediatamente anteriores a la presentación de la demanda y es nacional español;
g) si ambos cónyuges son españoles cualquiera que sea su residencia.
4. Respecto a la guarda y custodia y régimen de visitas, para saber de qué país será el juzgado competente deberemos acudir a dos instrumentos distintos en función de:
· si el menor reside habitualmente en un estado miembro de la unión europea, que se aplicará el Reglamento (CE) número 2201/2003 del Consejo, de 27 de noviembre de 2003 relativo a la competencia el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia matrimonial y de responsabilidad parental;
· si reside fuera o en Dinamarca, que se aplicará el Convenio de La Haya de 1996 relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución de decisiones y la cooperación en materia de responsabilidad parental y de medidas de protección de los niños, que viene a sustituir al Convenio de La Haya de 1961, sobre competencia de autoridades y ley aplicable en materia de protección de menores.
5. Que el Reglamento (CE) número 2201/2003, para determinar qué Tribunales serán competentes ante una ruptura en la que deban resolverse cuestiones relacionadas con menores, tiene en cuenta como elemento clave y fundamental el de la residencia del menor, siendo de forma general competentes los Tribunales del estado miembro en el que resida el mismo, con algunas excepciones que se aplicarán siempre que favorezcan el interés superior del niño.
Los Tribunales españoles tendrán competencia en los siguientes supuestos:
a) cuando el menor resida habitualmente en España en el momento de la presentación de la demanda;
b) cuando el menor tenga residencia en otro estado miembro tras un cambio legal desde España en los tres meses anteriores, y siempre que sea para modificar una resolución judicial sobre el derecho de visitas dictada en España antes de que el niño hubiera cambiado de residencia, si el titular del derecho de visita de esa resolución judicial continúa residiendo habitualmente en España;
c) si el menor en cuestión reside en un estado miembro y, según el Reglamento, son competentes los Tribunales españoles para conocer del divorcio de sus padres, y al menos uno de los cónyuges ejerce la responsabilidad parental sobre el menor, habiendo sido la competencia aceptada de forma inequívoca por ambos;
d) si el menor no tiene residencia habitual en España pero está domiciliado en un estado miembro, y está estrechamente vinculado con España por tener uno de los progenitores su residencia en España o ser el menor nacional español, y siempre que la competencia haya sido aceptada expresamente o de forma inequívoca por todas las partes en el procedimiento.
El artículo 22.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, resulta aplicable a este tipo de supuestos, atribuyendo la competencia a los Tribunales españoles aún en el caso de que el menor tenga su residencia en un Estado no parte del Reglamento;
e) fuera de los supuestos anteriores, cuando no pueda determinarse la residencia habitual del menor, si el mismo se encuentra en España.
Lo anterior no queda desvirtuado aunque se trate de una demanda de medidas provisionales previas de tramitación urgente (artículo 771 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) , al ser medidas referentes a la responsabilidad parental de un menor.
6. El artículo 15 del Reglamento (CE) número 2201/2003, prevé que de forma excepcional los órganos jurisdiccionales de un Estado miembro competentes para conocer del fondo del asunto puedan remitirse a un órgano jurisdiccional de otro Estado miembro, si consideran que está mejor situado por la vinculación especial del menor, y cuando ello responda al interés superior del mismo.
Lo anterior se aplicará a instancia de parte, de oficio, o a petición del órgano jurisdiccional de otro Estado miembro con el que el menor tenga una vinculación especial. No obstante, para que la remisión pueda efectuarse de oficio o a petición del órgano jurisdiccional de otro Estado miembro, será preciso el consentimiento de al menos una de las partes.
Se considerará que el menor tiene una vinculación especial con un Estado miembro a los efectos mencionados en los siguientes casos:
a) si ese Estado miembro se ha convertido en el de residencia habitual del menor tras la presentación de la demanda ante el órgano jurisdiccional competente en principio;
b) si el menor ha residido de manera habitual en ese Estado miembro;
c) si el menor es nacional de ese Estado miembro;
d) si ese Estado miembro es el de residencia habitual de un titular de la responsabilidad parental;
e) si el asunto se refiere a las medidas de protección del menor ligadas a la administración, conservación o disposición de los bienes de éste que se encuentran en el territorio de dicho Estado miembro.
7. Respecto a los procedimientos de modificación de medidas, aunque el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil atribuye la competencia judicial al mismo órgano que acordó las medidas que se pretenden modificar, dicho precepto sólo será aplicable si conforme a los tratados, convenios y normas de la Unión Europea son competentes los órganos jurisdiccionales españoles (Auto dictado por la Sección 18ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, en fecha de 9 de diciembre de 2016) (ECLI:ES:APB:2016:4160A).
8. Conforme al artículo 9 del Reglamento 2201/2003, cuando un menor cambie legalmente de residencia de un Estado miembro a otro, adquiriendo una nueva residencia habitual en el último, los órganos jurisdiccionales del Estado miembro de la anterior residencia habitual del niño/a seguirán siendo competentes para modificar una resolución judicial sobre el derecho de visita dictada en dicho Estado miembro antes de que el menor hubiera cambiado de residencia, durante los tres meses siguientes al cambio, siempre que el titular del derecho de visita con arreglo a la resolución judicial sobre ese derecho continúe residiendo habitualmente en el Estado miembro de la anterior residencia habitual del menor.
Lo expuesto en el párrafo anterior supone una excepción a lo dispuesto en el artículo 8 del Reglamento, y no se aplicará si el titular del derecho de visita acepta la competencia de los órganos jurisdiccionales del Estado miembro de la nueva residencia habitual del menor, participando en un procedimiento ante dichos órganos sin impugnar su competencia.
9. El artículo 12.1 del Reglamento Bruselas II Bis dispone que los órganos jurisdiccionales del Estado miembro en que se ejerza la competencia en una demanda de divorcio, separación judicial o nulidad matrimonial, conforme a lo dispuesto en el artículo 3, tendrán competencia en las cuestiones relativas a la responsabilidad parental vinculadas a dicha demanda:
a) cuando al menos uno de los cónyuges ejerza la responsabilidad parental sobre el menor, y
b) cuando la competencia de dichos órganos jurisdiccionales haya sido aceptada expresamente o de cualquier otra forma inequívoca por los cónyuges o por los titulares de la responsabilidad parental en el momento de someter el asunto ante el órgano jurisdiccional y responda al interés superior del menor.
No obstante, el artículo 12.2, señala que la competencia ejercida en virtud del apartado 1 cesará:
a) en cuanto sea firme la resolución estimatoria o desestimatoria de la demanda de divorcio, separación judicial o nulidad matrimonial, o
b) en cuanto sea firme una resolución sobre responsabilidad parental, en aquellos casos en que en el momento indicado en la letra a) aún estén en curso procedimientos relativos a la responsabilidad parental, o
c) en los casos considerados en las letras a) y b), en cuanto hayan concluido los procedimientos por otras razones.
Los órganos jurisdiccionales de un Estado miembro tendrán igualmente competencia en materia de responsabilidad parental en procedimientos distintos de los contemplados en el artículo 12.1:
a) cuando el menor esté estrechamente vinculado a ese Estado miembro, en especial por el hecho de que uno de los titulares de la responsabilidad parental tenga en él su residencia habitual o porque el menor sea nacional de dicho Estado miembro, y
b) cuando su competencia haya sido aceptada expresamente o de cualquier otra forma inequívoca por todas las partes en el procedimiento en el momento de presentar el asunto ante el órgano jurisdiccional y la competencia responda al interés superior del menor.
Cuando el menor tenga su residencia habitual en el territorio de un tercer Estado que no sea parte contratante del Convenio de la Haya de 19 de octubre de 1996 relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y de medidas de protección de los niños, se presumirá que la competencia basada en el presente artículo es en beneficio del menor, en especial cuando un procedimiento resulte imposible en el tercer Estado de que se trate.
10. Cuando no pueda determinarse la residencia habitual del menor y tampoco pueda determinarse la competencia sobre la base del artículo 12 del Reglamento 2201/2003, serán competentes los órganos jurisdiccionales del Estado miembro en el que esté presente el menor.
Lo anterior resultará también aplicable a los menores refugiados y a los menores desplazados internacionalmente a causa de disturbios en su país.
Asimismo, el artículo 14 del mencionado Reglamento, señala que si de los artículos 8 a 13 no se deduce la competencia de ningún órgano jurisdiccional de un Estado miembro, la competencia se determinará, en cada Estado miembro, con arreglo a las leyes de dicho Estado.
En ese último caso, sí que resultaría aplicable en España el artículo 22 quater de la Ley Orgánica del Poder judicial.
11. El artículo 10 del Reglamento 2201/2003, dispone que en caso de traslado o retención ilícitos de un menor, los órganos jurisdiccionales del Estado miembro en el que residía habitualmente el mismo inmediatamente antes del traslado o retención ilícitos, conservarán su competencia hasta que el menor haya adquirido una residencia habitual en otro Estado miembro y, habiendo residido en ese otro Estado miembro durante un período mínimo de un año desde que la persona que tenga el derecho de custodia tuviera o hubiera debido tener conocimiento del paradero del niño/a, esté integrado en su nuevo entorno y se cumpla alguna de las condiciones siguientes:
a) que en el plazo de un año desde que el titular del derecho de custodia tuviera o hubiera debido tener conocimiento del paradero del menor, no hubiese presentado ninguna demanda de restitución ante las autoridades competentes del Estado miembro al que se hubiese trasladado o en el que estuviese retenido el niño/a;
b) que se hubiese desistido de una demanda de restitución presentada por el titular del derecho de custodia sin haber presentado ninguna nueva demanda en el plazo estipulado en el apartado anterior;
c) que se hubiese archivado, a tenor de lo dispuesto en el apartado 7 del artículo 11 del Reglamento, una demanda presentada ante un órgano jurisdiccional del Estado miembro en el que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención ilícitos;
d) que los órganos jurisdiccionales del Estado miembro en el que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención ilícitos, hubiesen dictado una resolución sobre la custodia que no implicase la restitución del menor.
12. El Reglamento (CE) 4/2009 relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de las resoluciones y la cooperación en materia de obligaciones de alimentos, es aplicable a las obligaciones de alimentos derivadas de una relación familiar, de parentesco, matrimonio o afinidad, siendo también aplicable a la pensión compensatoria, dado que se asimila en lo que se refiere a este reglamento a los alimentos, así como a la atribución del uso del domicilio familiar, que se asimila a una prestación alimenticia en especie.
Este reglamento regula la competencia judicial en materia de alimentos de los tribunales de los Estados miembros de la Unión Europea en cualquier conflicto transnacional, con independencia de que los elementos internacionales del supuesto sean comunitarios o de terceros países de fuera de la Unión Europea, y prevé la competencia judicial del Estado miembro de residencia del acreedor (quien debe recibir la prestación de alimentos), que desde la perspectiva internacional es el menor y no el progenitor custodio.
En consecuencia, al establecer el Reglamento 2201/2003 que el Estado miembro de la residencia del menor es competente en materia de responsabilidad parental (guarda y custodia y visitas) se llega a la misma consecuencia práctica en muchos casos si el Estado de residencia, como es el caso de España, permite la acumulación de ambas pretensiones.
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