Conforme a lo que disponen los artículos 233 – 8.1 y 236 – 17.1 del Codi Civil de Catalunya, la guarda conjunta o custodia compartida debe ser la regla general aplicable, salvo que una de las partes acredite que este sistema puede perjudicar al menor.
La psicología infantil especializada destaca que conceder la custodia a un solo progenitor es incluso castigar al menor, dado que en su infancia ve interrumpida la relación con el otro. Por esa razón, será la parte que alegue que la custodia compartida supone un riesgo para el menor, la que lo deberá probar, acreditar y justificar en sede judicial.
La Sentencia de la sección 12ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, de fecha de 19 de diciembre de 2012, recoge tres argumentos inadmisibles contra la custodia compartida:
1. El hecho de que el niño tenga muy poca edad y que por esa razón sea conveniente que la responsabilidad de la guarda la ejerza la madre en los primeros años, dado que puede ejercer las funciones parentales mejor que el padre.
Ello responde, evidentemente, a un prejuicio social impropio de la realidad que corresponde a la época, situación y entorno social de los padres de hoy en día. Los consejos de la psicología especializada en estos temas enfatizan en que, cuanto menos edad tenga el menor, antes se habitúa a vivir y desarrollarse en las circunstancias que le han tocado, con un padre y una madre que no conviven y que disponen cada uno de su propio domicilio que comparten con el hijo de manera natural, y sin que se produzcan los traumas propios de las separaciones en niños de edad más avanzada.
2. Que haya existido un alto nivel de desacuerdos entre los progenitores, motivando discrepancias en la distribución del tiempo que han tenido ambos al menor, siendo la madre la que ha soportado con más intensidad los deberes de ocuparse del mismo desde que nació.
Debe partirse a este respecto de que la jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya (Sentencia de 16 de junio de 2011, entre otras), sólo desaconseja el sistema de custodia compartida en casos de conflictividad grave entre los progenitores y no por simples desacuerdos del tipo que sean.
Además, en el caso de la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona a la que se viene haciendo referencia, la afirmación de la madre no se ajustaba a la realidad, dado que se probó en los interrogatorios realizados y mediante dictamen pericial que, antes de producirse la ruptura, fue una constante la colaboración entre los dos progenitores en las atenciones hacia el bebe, y que si la madre asumió responsabilidades con carácter prioritario fue debido al proceso de desafección entre ambos y a las mecánicas de una separación mal llevada y con falta de actitudes colaborativas por las dos partes. El hecho de que pueda disgustar a uno de los progenitores la reivindicación del otro y que ello pueda suponer una ruptura en las relaciones, que en un tiempo fueron excelentes, no es causa suficiente para no establecer la custodia o guarda compartida.
3. Que las relaciones de la familia extensa sean de gran enfrentamiento hasta el punto de llegar a acreditarlo y probarlo en sede judicial una de las partes, con la presentación de una sentencia penal condenando al abuelo paterno por agredir al abuelo materno del menor.
Con todo lo reprobable de ese tipo de comportamientos, hay que distinguir entre la acción cometida por el abuelo del menor y las responsabilidades de su progenitor y parte en el procedimiento. Es decir, poco o nada tendrá que ver lo que haga el abuelo del menor, con que se establezca o no el ejercicio de una guarda conjunta o custodia compartida en relación a sus progenitores.
En casos como en el de la sentencia, no sólo no se ha probado el riesgo para el menor del ejercicio de la guarda conjunta o custodia compartida, sino que se considera que la insistencia de la madre en mantener un sistema de custodia exclusiva apelando una resolución que ya era clara en primera instancia, puede repercutir en el hijo de forma traumática, ya que se podrá ver expuesto a un juego de lealtades negativo para su estabilidad y el desarrollo integral de su personalidad.
