El artículo 13 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (en adelante LECrim) establece que se consideran como primeras diligencias las de proteger a los ofendidos o perjudicados por el delito, a sus familiares o a otras personas, pudiendo acordarse a tal efecto las medidas cautelares a las que se refiere el artículo 544 bis LECrim o la orden de protección prevista en el artículo 544 ter de la misma Ley.
El artículo 544 bis LECrim.
El artículo 544 bis LECrim dice que :
«En los casos en los que se investigue un delito de los mencionados en el artículo 57 del Código Penal, el Juez o Tribunal podrá, de forma motivada y cuando resulte estrictamente necesario al fin de protección de la víctima, imponer cautelarmente al inculpado la prohibición de residir en un determinado lugar, barrio, municipio, provincia u otra entidad local, o Comunidad Autónoma.
En las mismas condiciones podrá imponerle cautelarmente la prohibición de acudir a determinados lugares, barrios, municipios, provincias u otras entidades locales, o Comunidades Autónomas, o de aproximarse o comunicarse, con la graduación que sea precisa, a determinadas personas.
Para la adopción de estas medidas se tendrá en cuenta la situación económica del inculpado y los requerimientos de su salud, situación familiar y actividad laboral. Se atenderá especialmente a la posibilidad de continuidad de esta última, tanto durante la vigencia de la medida como tras su finalización.
En caso de incumplimiento por parte del inculpado de la medida acordada por el juez o tribunal, éste convocará la comparecencia regulada en el artículo 505 para la adopción de la prisión provisional en los términos del artículo 503, de la orden de protección prevista en el artículo 544 ter o de otra medida cautelar que implique una mayor limitación de su libertad personal, para lo cual se tendrán en cuenta la incidencia del incumplimiento, sus motivos, gravedad y circunstancias, sin perjuicio de las responsabilidades que del incumplimiento pudieran resultar.”
El referido 544 bis LECrim regula el dictado de diversas medidas de obligatorio cumplimiento para el imputado, como son la prohibición de residencia en determinados lugares, la prohibición de acercamiento a lugares y personas o la prohibición de comunicación con ciertas personas, sin distinción de la calidad del perjudicado, que podrá ser cualquier víctima, y sin distinción tampoco de la infracción que las genere, que podrá ser cualquier delito de los comprendidos en el artículo 57 del Código Penal,
El artículo 544 ter.
El artículo 544 ter de la misma norma adjetiva regula lo que se ha dado en llamar la orden integral de protección, que sólo podrá concederse a las víctimas de violencia doméstica, y por un elenco de delitos muy concretos, orden que le confiere un estatus singular, ya que se le podrán conceder tanto medidas de carácter penal de las examinadas en el precepto anterior, como medidas de naturaleza estrictamente civil y relativas a la atribución del uso de la vivienda familiar, el régimen de estancia, comunicación y visitas de los hijos menores, la prestación de alimentos y cualquier otra que pueda reputarse conveniente.
Otra diferencia entre ambas normas es que el 544 bis no prevé un concreto procedimiento para su señalamiento, mientras cuando lo que ha de dictarse es una orden integral de protección del 544 ter, se regula con cierto detenimiento el procedimiento necesario de petición, comparecencia, prueba y decisión, señalando concretamente su apartado cuarto que “recibida la solicitud de orden de protección, el Juez de guardia convocará a una audiencia urgente a la víctima o su representante legal, al solicitante y al presunto agresor, asistido, en su caso, de Abogado”, siendo convocado, asimismo, el Ministerio Fiscal.
Un supuesto del 544 bis LECrim.
El Auto dictado por la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, en fecha de 28 de diciembre de 2023 (Rec. 871/2023), señala que que la resolución recurrida encuentra su fundamento en el artículo 13 y 544 bis LECrim, y como tal participa de la naturaleza jurídica propia de toda medida cautelar, debiendo estar presidida en su aplicación por los principios de excepcionalidad y proporcionalidad.
Asimismo, se requiere de la concurrencia de dos presupuestos:
- a) la apariencia de buen derecho –fumus boni iuris– que en el proceso penal se traduce en la existencia de indicios delictivos así como de su incriminación en la persona contra la que se dirige el proceso, y
- b) el «periculum in mora». Es decir, el peligro de que la tardanza del proceso pueda producir perjuicios irreparables.
Estos principios encuentran reflejo en el artículo 544, cuando establece que las prohibiciones que prevé deberán adoptarse cuando resulte una situación objetiva de riesgo para la víctima y sea necesario a fin de proteger a la misma.
Trasladando lo anterior al supuesto del que se ocupa la citada resolución, se desprenden indicios de la comisión por parte del investigado de un posible delito de agresión sexual, sin perjuicio de ulterior calificación, derivándose los mismos esencialmente de la declaración de la denunciante al desprenderse que, al subir en el ascensor con el mismo, éste la empujó y la puso contra la pared, tratando de besarla sin éxito ante la resistencia ofrecida por ella.
Asimismo, relató que desde que coincidía en su jornada laboral con el investigado, reiteradamente le refería comentarios groseros de índole sexual tales como «qué labios tienes, te voy a comer la boca» llegando incluso a proponerle salir a cenar juntos.
Continúa señalando la resolución referida, que la versión de la denunciante fue corroborada por la testifical de su hermana que confirmó los comentarios de índole sexual referidos por aquella, pudiendo apreciar el estado de ansiedad que presentaba tras lo sucedido en el ascensor con el investigado, así como por el parte de asistencia médica incorporado al atestado el mismo día de los hechos y el informe médico forense, que permitieron corroborar ese estado de ansiedad sufrido por la denunciante.
Esta situación, reconocida en parte por el apelante que admitió haber subido en el ascensor con la mujer e incluso haberle propuesto salir a cenar, llevó a la Magistrada Instructora a apreciar una evidente situación objetiva de riesgo para aquella, siendo que en ese momento procesal la Sala no encontró razón alguna que permitiese privar a la declaración de la denunciante de la credibilidad que le ofreció a la Jueza Instructora, por lo que, teniendo en cuenta que ambos pertenecían al mismo ámbito laboral, aunque lo desarrollasen en distintos lugares precisamente por los hechos objeto de investigación.
Teniendo en cuenta la naturaleza, reiteración y progresión de los hechos denunciados, entendió la resolución a la que se viene haciendo referencia la concurrencia de una situación objetiva de riesgo para la integridad física de la mujer, llevando a considerar la medida acordada adecuada y necesaria, consistiendo la misma en la prohibición cautelar de que el investigado se aproximase a una distancia inferior a 30 metros de cualquier lugar en que se encontrase la misma, así como de su domicilio, su trabajo o cualquier lugar frecuentado por ella, prohibiendo cautelarmente que el mismo se comunicase con la denunciante por cualquier medio mientras durase la tramitación del procedimiento y hasta recaer sentencia firme o resolución judicial en contrario.
Con dicha medida se buscó dar protección a la víctima y evitar nuevos posibles episodios de idéntica naturaleza, no existiendo otra menos gravosa para lograr dicha finalidad, siendo por ello proporcionada con las circunstancias objetivas del hecho y subjetivas del apelante.
Óscar Cano.
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