El artículo 8 del Reglamento (UE) nº 1259/2010 del Consejo de 20 de diciembre de 2010 por el que se establece una Cooperación Reforzada en el Ámbito de la Ley Aplicable al Divorcio y a la Separación Judicial (Roma III), señala que, a falta de una elección según lo establecido en el artículo 5, el divorcio y la separación judicial estarán sujetos a la ley del Estado:
a) en que los cónyuges tengan su residencia habitual en el momento de la interposición de la demanda o, en su defecto,
b) en que los cónyuges hayan tenido su última residencia habitual, siempre que el período de residencia no haya finalizado más de un año antes de la interposición de la demanda, y que uno de ellos aún resida allí en el momento de la interposición de la demanda o, en su defecto;
c) de la nacionalidad de ambos cónyuges en el momento de la interposición de la demanda o, en su defecto,
d) ante cuyos órganos jurisdiccionales se interponga la demanda.
La Sentencia dictada por la Sección 18ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, en fecha de 21 de febrero de 2020 (ECLI:ES:APB:2020:1097), señaló que, en el caso concreto del que se ocupaba, se estaba en el supuesto b), dado que la separación de hecho se produjo en agosto de 2016 y la demanda se interpuso por la señora en mayo de 2017.
Teniendo en cuenta que el marido aún residía en Alemania, la ley aplicable al caso debía ser la alemana, y concretamente los artículos 1.565 y 1.566 del BGB o Código Civil Alemán.
El divorcio en Alemania.
El divorcio en Alemania puede darse cuando el matrimonio fracasa de acuerdo a lo establecido en el Código Civil Alemán.
Según éste (§ 1565 BGB), se entiende que un matrimonio fracasa cuando los cónyuges ya no viven juntos (situación presente), sin importar cuál haya sido la causa de la separación, de forma que lo único que deben demostrar es que se han separado, sin que se pueda esperar que la convivencia conyugal se vuelva a restablecer (situación futura).
Para demostrar que el matrimonio ha fracasado, los cónyuges deben presentar pruebas de que uno o ambos de los siguientes requisitos se han cumplido:
· que los cónyuges hayan vivido separados durante al menos un año y, además, ambos acepten de común acuerdo divorciarse; o
· que los cónyuges hayan vivido separados durante al menos tres años, sin importar que uno de ellos no quiera divorciarse.
Es posible divorciarse sin haber cumplido un año de separados, cuando se trate de un caso de fuerza mayor (§ 1565, 2 BGB ).
Incluso, a pesar de que ambos cónyuges quieran divorciarse de mutuo acuerdo antes del año, no podrán hacerlo a menos de que existan causas que hagan necesario el divorcio, como el maltrato de uno de ellos al otro, cuando uno de los cónyuges espere un hijo con otra persona distinta del cónyuge, ante adicciones de uno de ellos, o si uno de los cónyuges maltrata sexualmente al otro.
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