Existe la posibilidad de modificar el sistema de guarda por circunstancias sobrevenidas, conforme a lo que establece el artículo 233 – 7 del Codi Civil de Catalunya en relación con el 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
No obstante, el Tribunal Supremo (Sentencias de 21 de julio y 27 de septiembre de 2011) deja claro que las modificaciones sólo serán posibles si son favorables al interés del menor, añadiendo que el juzgador debe centrarse en la conveniencia del cambio para cada menor en el momento concreto, sin que sea función de los jueces promover o forzar nuevos modelos de organización familiar sino dar solución a cada caso atendiendo a sus concretas circunstancias. Quien insta el cambio debe acreditar que el cambio interesado es beneficioso para el hijo.
Para determinar el sistema de guarda más adecuado deben aplicarse los criterios establecidos en el artículo 233-11 del Codi Civil de Catalunya, así como cualquier otra circunstancia que permita y ayude a definir el interés del menor en el caso concreto, y todo ello sobre la base de que dicha medida debe estar presidida claramente por su interés y sus necesidades. El Codi Civil de Catalunya establece como modelo preferible o preferido el de la custodia compartida, pero dicha preferencia legal sólo debe plasmarse si las circunstancias concurrentes avalan su adopción, debiendo ceder en aquellos casos en los que sea contraria al interés del menor, porque el modelo preferente es aquel que mejor defienda ese interés en cada caso concreto.
La Sentencia dictada por la Sección 18ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, en fecha de 2 de febrero de 2016, dispone que el progenitor que defienda un cambio en el modelo de guarda deberá acreditar que el que propone resulta más beneficioso para el menor, dado que la ley aplicable no está pensada para proteger el principio de igualdad entre los progenitores sino para que se haga efectiva la mejor forma de procurar el interés del niño. En el supuesto concreto del que se ocupa la sentencia, hace referencia a que el padre que solicita pasar de guarda exclusiva a compartida no ofrece ni concreta cuales son las razones que amparan la bondad de la custodia compartida. No destaca ni incide en ningún hecho concreto, limitándose a afirmar que la custodia compartida propuesta es más beneficiosa para el hijo común, impidiendo con ello analizar con rigor la petición.
El Tribunal considera que el hijo tenía vinculación con ambos progenitores y una organización doméstica estructurada que le proporcionaba estabilidad y seguridad, sin que la propuesta paterna del modo formulada ofreciese garantías de suponer una mejora, constituyendo sólo una alteración de la organización cotidiana del hijo sin que pudiesen apreciarse claramente las ventajas del cambio, al no aportar prueba alguna en ese sentido. Ni aportó prueba pericial psicológica que avalara la petición, ni interesó siquiera la exploración judicial del hijo, observándose de diferentes mails intercambiados entre los progenitores que persistía la conflictividad entre ellos, generando dudas sobre sus habilidades para cooperar en interés del hijo común y observándose más bien una falta de la necesaria comunicación funcional entre los progenitores para acometer una custodia compartida con garantías de éxito en interés del hijo común.
El elemento decisivo para el Tribunal para no dar lugar a cambio alguno fue el concreto estado del menor y la necesidad de no comprometer su estabilidad alcanzada bajo una guarda materna desarrollada desde hacía mas de 12 años.
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