La actual legislación española no contempla criterios específicos para la valoración de estos supuestos más allá de la consideración primordial del interés del menor y la extrapolación de los aplicables en materia de responsabilidad parental, lo que dificulta la toma de decisión judicial.
No obstante, la jurisprudencia puede contribuir a guiar y fundamentar las decisiones judiciales, debiéndose destacar en este sentido la Sentencia de la Sala Civil del Tribunal Supremo 485/2015 de 10 de septiembre, que aborda la problemática de la guarda y custodia de los menores en supuestos de traslado de localidad, con remisión a la doctrina del Tribunal Constitucional, que exige tres condiciones para determinar si una medida restrictiva de derechos es proporcionada:
· «si tal medida es susceptible de conseguir el objetivo propuesto (juicio de idoneidad);
· si, además, es necesaria, en el sentido de que no exista otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia (juicio de necesidad);
· y, finalmente, si la misma es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto)» (Sentencias del Tribunal Constitucional 199/2013, de 5 de diciembre y 23/2014 de 13 de febrero).
Los criterios que se tuvieron en cuenta en la mencionada resolución fueron: el beneficio del menor, la atribución previa de la guarda, la edad del menor, la no separación de hermanos y la viabilidad del régimen de estancias propuesto con el progenitor no custodio.
Asimismo, la Sentencia 5/2017 de 12 de enero del mismo Tribunal, en un caso de solicitud de traslado nacional del menor, tuvo en cuenta los siguientes criterios: la no separación de hermanos, el impacto del cambio de localidad para el menor (entorno y escuela), atribución previa de la guarda y custodia (cuidador primario), razones del progenitor que solicita el traslado, apoyo familiar en el lugar de destino y en el de origen, grado en que el menor podrá adaptarse al cambio.
En Catalunya, destaca la Sentencia dictada por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia 60/2016 de 14 de junio que hace referencia a la no existencia, en el momento de presentar la demanda, de doctrina legal del Tribunal Superior sobre la problemática que surge cuando los progenitores no se ponen de acuerdo con el lugar de residencia del menor, remitiéndose al interés del menor ahora desarrollado en la Ley 0rgánica 8/2015 de Protección del Menor que exige una labor de concreción e individualización, señalando que el conflicto entre los intereses del menor y entre cada uno de sus progenitores debe resolverse con criterios de proporcionalidad, justificando en su argumentación que los criterios utilizados por la Sala de Apelación para decidir son los considerados por la Sala 1ª del Tribunal Supremo en su Sentencia de 20 de octubre de 2.014 y por el mismo Tribunal Superior en sentencias anteriores de 14 de octubre de 2015 y 21 de diciembre de 2015, que coinciden con las recomendaciones de instituciones europeas: Principios del Derecho Europeo de Familia — Principio 3.21 (CEFL).
En el caso concreto se valoraron los siguientes criterios:
· figura parental de referencia (cuidador primario),
· justificación de los motivos de cambio de residencia por parte de la progenitora,
· mejora de la calidad de vida del progenitor que solícita el traslado y del menor en el país de destino (apoyo familiar, mejora económica y laboral respecto la situación actual),
· escasa implicación en la crianza del menor del progenitor no custodio, · edad del menor e impacto del traslado,
· familiaridad del menor con el país de destino (si lo conoce, vínculos…),
· viabilidad de un sistema de contactos con el progenitor no custodio y el menor a pesar de la distancia,
· cobertura de las necesidades especiales del menor en el país de nueva residencia, y
· bienestar del progenitor primario que repercute positivamente en el bienestar del menor.
Fuente del post: Solicitud de traslado de menores en situaciones de ruptura familiar: aspectos y criterios para su adecuada valoración. Revista de Derecho de Familia. Número 80. Julio – Septiembre 2018.
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