El artículo 233-10 del Codi Civil de Catalunya equipara la guarda a la convivencia de los hijos con los padres o terceros, configurándose como un concepto fáctico referido a la convivencia de los hijos con uno y otro progenitor en periodos de tiempo determinados en los cuales corresponde a cada progenitor el ejercicio de los deberes y responsabilidades propios o que se derivan de dicha convivencia, correspondiéndoles en cada caso la toma de decisiones sobre aspectos relacionados con la cotidianeidad de los hijos.
No obstante, la Sentencia dictada por la Sección 18ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, en fecha de 21 de septiembre de 2017 (ECLI:ES:APB:2017:8956), señala que guarda compartida no es lo mismo que guarda repartida, dado que la guarda compartida exige ejercicio compartido de las funciones parentales, implicación positiva de ambos progenitores en la crianza y en el desarrollo de los hijos comunes tras la ruptura parental (corresponsabilidad parental o coparentalidad responsable) y no simplemente alternancia en el tiempo de convivencia.
La corresponsabilidad parental exigirá un cierto grado de compromiso, respeto, preparación, habilidades, fluidez de las comunicaciones, flexibilidad… Es lo que la jurisprudencia ha denominado cualidades de coparentalidad, siendo por tanto un concepto que va mucho más allá del reparto igualitario del tiempo de guarda. De ahí que los Tribunales han admitido (desde la STSJC 29/2008) que bajo la guarda compartida puedan hallar amparo diversas situaciones de convivencia de los hijos con sus progenitores que supongan un reparto no necesariamente igual del tiempo de convivencia con cada uno de los padres.
A su vez, no será posible alcanzar un grado de corresponsabilidad en el ejercicio de las funciones parentales si no existe atención cuantitativa de cada progenitor respecto a sus hijos. La convivencia diaria o frecuente es la que proporciona a cada progenitor el conocimiento de las necesidades cuotidianas de los menores y de su personalidad, facilitando ello el ejercicio de las funciones parentales, siendo el motivo por el que el Tribunal entiende que los elementos cuantitativo (tiempo de guarda) y cualitativo (coparentalidad) deben complementarse para que pueda calificarse una guarda como compartida y que lo que marca la diferencia a favor de una guarda compartida es, además del reparto cuantitativo de los tiempos, el aspecto cualitativo. Es decir, la presencia o no de las necesarias cualidades de la coparentalidad.
En el supuesto al que se refiere la citada resolución no se aprecia concurrencia de cualidades de coparentalidad, valorando que la conflictividad, tensiones y discusiones existentes entre ambos progenitores afectaban de forma directa y perjudicial al menor, habiendo quedado acreditado que los progenitores no alcanzaban acuerdos sobre cuestiones básicas integrantes de la cotidianeidad del hijo y mucho menos sobre cuestiones constitutivas del núcleo esencial de la potestad parental.
Constaba que dictada la sentencia el padre se presentaba en el centro escolar para comer con su hijo los días en que se había acordado que la guarda correspondía a la madre, provocando ello incidentes en el centro escolar del menor, que no se había facilitado por parte del padre la tramitación del DNI del hijo sin justificación, que se habían producido desacuerdos respecto a actividades extraescolares que venía realizando el niño constante convivencia, habiéndose planteado ya dos controversias para la elección del centro escolar y una petición por parte del padre de medidas cautelares cuyo objeto era la concreción y precisión hasta el detalle de qué facultades y decisiones correspondían a cada progenitor, evidenciando ello la incapacidad de los progenitores de llegar a acuerdos o de pactar o consensuar temas que afectaban a la gestión diaria del niño en los aspectos más básicos.
La conflictividad y las dificultades de una adecuada comunicación no se limitaban a la relación interparental sino que estaban afectando de forma directa y perjudicial la estabilidad de un niño de cuatro años de edad que dependía en su organización diaria de la gestión que llevasen a cabo sus padres, al estar limitado su grado de autonomía por su corta edad. La referida sentencia continúa diciendo que para que pueda funcionar un sistema de guarda compartida es imprescindible que los padres compartan la preservación de los menores del conflicto, que tengan abiertas las vías de diálogo, que sean respetuosos con el otro progenitor, que sepan renunciar responsablemente a sus expectativas, que sean flexibles con las del otro padre o madre y con las de los hijos, que respeten los ámbitos propios del menor necesitados de autonomía para alcanzar el pleno desarrollo de su personalidad, cualidades todas ellas que el Tribunal consideró que no concurrían en el caso concreto.
Constaba asimismo que hubo una petición de mediación por parte de la madre y del contenido de los correos electrónicos cruzados con la mediadora designada se desprendía claramente la actitud obstativa por parte del padre a la mediación propuesta. El grado de conflictividad era tal que tanto por parte de la Juez de Instancia como por parte de la Sala de la Audiencia Provincial de Barcelona se había derivado a los progenitores a mediación, desconociéndose si la había dado algún resultado positivo.
En base a todo ello, la Sala consideró que era necesario, en aras a salvaguardar el interés y bienestar del niño, que los progenitores rebajasen el nivel de conflictividad y de tensión, entendiendo que la gestión de la ruptura estaba perjudicando al menor, atendiendo a lo puesto de manifiesto en el informe escolar de junio de 2016, en el que se indicaba que durante el último trimestre el niño había hecho un retroceso en su comportamiento, llamando continuamente la atención, provocando al adulto, costándole mucho hacer caso y seguir a los compañeros. Dicho informe consideraba que el niño era sociable pero a veces muy posesivo con algún compañero, derivándose al mismo a inicios del curso siguiente al Centro de Salud Mental Infantil y Juvenil (CSMIJ).
De lo anterior, se concluye claramente por el Tribunal los perjuicios que en el menor esatba ocasionando la modalidad de guarda establecida, a pesar de la aportación por parte del progenitor de un informe pericial en fase de apelación que hacía referencia a las discrepancias existentes entre los progenitores, recomendando que pese a ello no debía variarse la modalidad de guarda al entender que no supondría una alteración en el estado emocional del niño hacia un bienestar del mismo, recomendando a los padres preservar al menor de los conflictos, no siendo ello compartido por la Sala, que entendió que mantener la modalidad de custodia compartida equivaldría a mantener una guarda repartida, no compartida, que había sido perjudicial y que podía perjudicar más al niño afectando a su desarrollo, considerando sobre todo su corta edad.
El informe pericial aportado por la madre en septiembre de 2015 señalaba que el sistema más garantista con las necesidades e intereses del menor sería aquel que propiciase un clima tranquilo, estable y predecible que resultase acorde a sus necesidades personales y evolutivas, apreciándose numerosos indicadores que conducían a valorar que la posibilidad de establecer un sistema de paridad entre los progenitores para la atención cotidiana del menor resultaba probablemente inviable, poniendo de manifiesto los hechos posteriores a la sentencia dictada en primera instancia que la modalidad de guarda acordada no había sido positiva para el niño.
La modalidad de guarda establecida debe ajustarse al interés del niño y no al de los padres. El interés del niño constituye una consideración primordial que debe atenderse cuando se adopta una medida que le afecta, señalando al respecto la Observación General N. 14 (2013) del Comité sobre los Derechos del Niño de las Naciones Unidas, sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial (articulo 3, párrafo 1), que la expresión «consideracion primordial» significa que el interés superior del niño no puede estar al mismo nivel que todas las demás consideraciones, y que requiere tomar conciencia de la importancia que deben tener sus intereses en todas las medidas y tener la voluntad de dar prioridad a esos intereses en todas las circunstancias, destacando que las decisiones relativas a la custodia, la residencia, las visitas u otras cuestiones tienen una repercusión muy importante en la vida y el desarrollo del niño. En el punto 67 especifica que «El Comité considera que las responsabilidades parentales compartidas suelen ir en beneficio del interés superior del niño. Sin embargo, en las decisiones relativas a la responsabilidad parental, el único criterio debe ser el interés superior del niño en particular. Es contrario al interés superior que la ley conceda automáticamente la responsabilidad parental a uno de los progenitores o a ambos. Al evaluar el interés superior del niño, el juez debe tener en cuenta el derecho del niño a conservar la relación con ambos progenitores, junto con los demás elementos pertinentes para el caso».
En este sentido no hay que olvidar que la decisión sobre la guarda debe adoptarse desde la perspectiva, desde el prisma y desde la mirada de los derechos de los niños y no desde la perspectiva de los derechos de los adultos. Si en la determinación del modelo de convivencia tras la ruptura colisionan o se contraponen los intereses y necesidades de los progenitores con los de los hijos menores debe darse clara prioridad a estos últimos.
En base a todo lo anterior, la sentencia a la que se viene haciendo referencia, estimó que la guarda debía atribuirse a la madre con un régimen de relación y permanencias con el padre de fines de semana alternos desde la tarde del viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada del mismo, y una tarde entre semana que, en defecto de acuerdo, sería el miércoles desde la salida del colegio hasta las 20.30 horas en que debería entregarlo en el domicilio de la madre, por entender que la misma había acreditado una actitud de mayor preservación del conflicto frente al menor, e intentado y propuesto vías de diálogo que habían sido rechazadas por el padre, que evitó inicialmente la mediación que hubiera podido servir para apaciguar o disminuir el grado de conflictividad relacional, había dificultado la apertura de una cuenta conjunta exigiendo que fuese mancomunada cuando la resolución judicial no lo indicaba, impidiendo la normalización de pagos de gastos del menor, y se había negado al empadronamiento del niño en el domicilio materno pese a que judicialmente se atribuyó a la madre la facultad de decidir el centro escolar.
Además, y aunque en ese momento no fuese el factor determinante, la madre había sido la cuidadora principal del niño como acreditaron los documentos que aportó, y presentaba una actitud de más tolerancia que garantizaba una mayor protección del menor frente a la conflictiva parental, pudiendo ofrecerle un contexto de mayor tranquilidad y estabilidad emocional.
Imagen: Adobe Stock.
Artículos relacionados:
· Para La Custodia Compartida Debe Haber Coparentalidad. ¿Y Si Nos Aclaramos?
· La Custodia Compartida Ya No Es Lo Excepcional.
· En Catalunya, Custodia Compartida.
· Custodia Compartida. Horarios Laborales Nocturnos y Apoyo De La Familia Extensa.
· Custodia Compartida, El Sistema Preferido En Catalunya.
