El Tribunal Supremo tiene claro que una de las decisiones fundamentales relativas al interés superior del menor es la que se refiere a su traslado o desplazamiento en cuanto le aparta de su entorno habitual y da pie al imposible cumplimiento del derecho a relacionarse con el progenitor no custodio. Esa decisión deriva o forma parte del núcleo duro de la patria potestad o potestad parental que corresponde a ambos padres, de forma que cualquiera de ellos, tanto el que tiene la guarda como el que no la conserva, participa en pie de igualdad en la decisión sin que exista preferencia por parte del progenitor guardador.
Lo que se decida deberá tener sustento en el acuerdo de los progenitores o en la decisión de uno de ellos, consentida expresa o tácitamente por el otro, y solo en defecto de ese acuerdo corresponde al juez resolver lo que proceda, previa identificación de los bienes y derechos en conflicto a fin de poder calibrar de una forma ponderada la necesidad y proporcionalidad de la medida adoptada, sin condicionarla al propio conflicto que motiva la ruptura.
Es un derecho constitucional de cualquier español elegir libremente su residencia, pero el problema se suscita sobre la procedencia o improcedencia de pasar el menor a residir en otro lugar, pudiendo ello comportar un cambio radical tanto de su entorno social como parental, con problemas de adaptación. De afectar el cambio de residencia a los intereses del menor, que deben de ser preferentemente defendidos, podría conllevar un cambio de la guarda y custodia.
Establece la Sentencia del Tribunal Supremo, dictada en fecha de 20 de octubre de 2014, que “(…) El cambio de residencia afecta a muchas cosas que tienen que ver no solo con el traslado al extranjero, con idioma diferente, como es el caso, sino con los hábitos, escolarización, costumbres, posiblemente de más fácil asimilación cuando se trata de un niño de corta edad, e incluso con los gastos de desplazamiento que conlleva el traslado cuando se produce a un país alejado del entorno del niño por cuanto puede impedir o dificultar los desplazamientos tanto de este como del cónyuge no custodio para cumplimentar los contactos con el niño. Es el interés del menor el que prima en estos casos, de un menor perfectamente individualizado…»
La Sentencia del Tribunal Supremo, dictada en fecha de 11 de diciembre de 2014, se refiere a un supuesto en el que se autoriza el traslado de una menor junto a su madre desde Barakaldo a Castelldefels (lugar en el que trabaja su nuevo esposo), habiéndose tenido en cuenta el interés de la niña al referir expresamente que es beneficioso para ella el contacto con su nuevo hermano, sin olvidarse de que:
1. La custodia estaba atribuida de común acuerdo a la madre desde el año 2009.
2. El cambio de residencia de la madre no es determinante, ni a favor ni en contra, pues lo esencial es si ello redunda en beneficio de la menor.
3. Los informes sicosociales no consideran perjudicial el traslado, si bien apuntan por una postura conservadora, en tanto muestran su recelo a los cambios, sin causa que lo justifique.
4. Con la edad de la menor (9 años) los cambios son fácilmente asumibles para la hija, incluido el cambio de lengua vehicular para la enseñanza que pasa del castellano y euskera al catalán y castellano.
5. El poder mantener el contacto diario con su nuevo hermano redunda en beneficio de la menor.
6. La atribución, en este caso, de la totalidad del coste de los traslados de la menor a la madre, potencia el contacto del padre con la niña, lo que redunda en beneficio de ésta.
7. Se fija un régimen de visitas que lejos de anular la figura paterna, le reconoce un papel relevante durante los fines de semana alternos y los períodos vacacionales (Semana Santa entera y 75 por ciento de los días de verano), permitiendo visitas no programadas (sin perjuicio del previo aviso).
La Sentencia de la Sección 1ª del Tribunal Constitucional de 13 de febrero de 2014, establece en relación al principio de proporcionalidad y las medidas restrictivas de derechos, que se ha de concretar, en «si tal medida es susceptible de conseguir el objetivo propuesto (juicio de idoneidad); si, además, es necesaria, en el sentido de que no exista otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia (juicio de necesidad); y, finalmente, si la misma es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto)»
De la referida doctrina se deduce que en el supuesto de la citada sentencia del Tribunal Supremo, se respeta el principio de proporcionalidad en tanto que se adopta la medida que más se adapta a la protección del interés de la menor, equilibrando, en la medida de lo posible, el contacto con ambos progenitores, dado que nunca podrá ser igual que antes de la crisis conyugal, sin que se aprecie infracción del interés casacional ni de ninguno de los preceptos invocados relativos a la protección superior del interés de la menor.
Photo Credit: Tina Franklin.
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