Aunque tras la reforma del Código Penal que entró en vigor el pasado mes de julio de 2015, el incumplimiento del régimen de visitas de los hijos, comunicaciones y estancias fijados en una sentencia judicial no se puede denunciar en la vía penal, si que existe la figura delictiva de la sustracción de menores por parte del progenitor con el que los hijos no convivan habitualmente (artículo 225 bis del Código Penal).
La Sentencia dictada por el Tribunal Supremo en fecha de 19 de enero de 2016, mantiene la condena a un padre como autor de un delito de sustracción de menores a las penas de DOS AÑOS de prisión, y CUATRO AÑOS de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de patria potestad, al impedir sin causa justificada que la madre pasase el mes de agosto de 2008 con sus hijos, a pesar de ser requerido para ello por la Secretaria Judicial, en el marco del Procedimiento de Ejecución de familia contenciosa número 1012/2008, tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia número 8 de Pamplona, con el fin de que procediese a la entrega de los niños a la madre en cumplimiento de lo dispuesto en el Convenio Regulador vigente. El progenitor contestó negativamente ya que no era eso lo que figuraba en tal convenio, siendo la consecuencia que la madre no pudo ejercer la guarda y custodia de los menores, teniendo que cancelar el viaje programado con ellos tras haber ya abonado los billetes, así como los gastos por reserva de hotel. Los hijos no fueron restituidos, ni el padre comunicó donde se encontraba con ellos.
Este tipo delictivo sólo puede ser cometido por el progenitor que no tiene la custodia del menor (Sentencia dictada por la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Tarragona en fecha de 22 de mayo de 2012), aunque en los supuestos de custodia compartida como el de la referida sentencia del Tribunal Supremo, pueden llevarlo a cabo ambos progenitores. En el caso al que se viene haciendo referencia existía un régimen de guarda y custodia compartido pero rotatorio, es decir, repartido o dividido, pero no conjunto, unido o mezclado. La rotación en la guarda y custodia era de periodicidad mensual para ambos progenitores, correspondiendo el periodo mensual señalado a la madre, que habida cuenta de la retención por el padre de los hijos no pudo ejercer la guarda y custodia correspondiente y que tenía atribuida por disposición judicial, constituyendo ello la comisión del delito de sustracción o retención de menores por parte del progenitor, resultando irrelevante la justificación esgrimida por el padre en el sentido de que la voluntad de los menores era viajar con él.
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