La Sentencia dictada por la Sección 12ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, en fecha de 30 de junio de 2015, deja sin efecto lo resuelto en primera instancia y que establecía la residencia de unos menores en Barcelona, obligando a la madre guardadora a devolver a los mismos desde Asturias en el plazo de un mes, pudiendo implicar su negativa a ello responsabilidades penales y la ejecución forzosa de la medida por la fuerza pública, así como el cambio del régimen de guardia y custodia a favor del padre. Se argumenta que el traslado de la madre a Asturias con los hijos no estaba justificado por necesidad alguna al no ser por motivos laborales ni de interés familiar al no ser tan fuerte el apoyo que tendría como alegaba, concluyendo que su comportamiento había sido claramente ilegal al no ser titular exclusiva de la patria potestad, y no poder decidir unilateralmente el domicilio de sus hijos.
El Tribunal no comparte ese criterio, ya que ningún ciudadano está obligado a mantener su domicilio en un lugar determinado. La libertad de fijación de la propia residencia es un derecho fundamental consagrado en la Constitución Española y en la tradición constitucional del mundo occidental. Además, los hijos no nacen anclados a un lugar físico determinado, a una ciudad o a un territorio sino que, en todo caso, están fuertemente vinculados al domicilio de su familia y al lugar en el que desarrollan la vida habitual sus progenitores. Al producirse una separación y el cambio de domicilio del padre o la madre, lo ideal es que se mantenga una cierta normalidad para que los cambios que siguen a la ruptura afectiva entre los progenitores no afecten negativamente a los niños, pero ello no es un bien absoluto en sí mismo, ya que lo esencial es determinar el superior interés del menor.
En casos de discrepancia entre los progenitores, cotitulares de la responsabilidad parental, los tribunales deben concretar y definir ese interés superior del menor, así como el régimen de custodia más beneficioso para los niños, tanto en lo que se refiere al desarrollo de su personalidad, como a la salvaguarda de su integridad física y psíquica. La decisión no debe limitarse a determinar con quien residirán de forma habitual, sino también el modo de garantizar y asegurar la relación con el otro, dado que se considera conveniente y necesario para los niños el fomento de una relación normalizada con el progenitor con el que no conviven habitualmente.
En consecuencia, en el supuesto objeto de la sentencia mencionada, la decisión de la madre de cambiar de residencia no se puede considerar un elemento que deba repercutir negativamente en la determinación del interés de los menores, máxime si no hay prueba alguna de que con el cambio buscase perjudicar, dificultar o interrumpir la relación de los hijos con el padre, sino todo lo contrario, ya que en este caso lo que existía era un procedimiento abierto en la vía penal por violencia de género, existiendo informes de los organismos públicos en los que se dejaba constancia de la negativa incidencia de los hechos en los niños. Ambos menores presentaban un alto grado de ansiedad generalizada que aumentaba cuando se exploraba su relación paterna. Sentían miedo, rabia y rechazo hacia la persona de su padre, manifestando el deseo de no verlo y vivir fuera de Barcelona para no encontrarlo.
Teniendo en cuenta todo ello, la Sección 12ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, estableció un régimen de visitas a favor del padre y los hijos menores en un Punto de Encuentro de la Comunidad Autónoma de Asturias supervisado por profesionales, consistente en un fin de semana al mes, con posible ampliación en función de su desarrollo y evolución.
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