El delito de sustracción de menores se recoge en el artículo 225 bis 1 del Código Penal, y castiga “al progenitor que sin causa justificada para ello sustrajere a su hijo menor”, con la pena de prisión de dos a cuatro años e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de patria potestad por tiempo de cuatro a diez años.
Debe considerarse sustracción:
a) El traslado de un menor de su lugar de residencia sin consentimiento del progenitor con quien conviva habitualmente o de las personas o instituciones a las cuales estuviese confiada su guarda o custodia;
b) La retención de un menor incumpliendo gravemente el deber establecido por resolución judicial o administrativa.
Con este artículo se busca proteger en la vía penal el derecho del menor a relacionarse regularmente con sus dos padres en caso de crisis familiar, evitando que el menor sufra de forma mezquina las consecuencias del ciego enfrentamiento propiciado por los desafectos de pareja sin sujeción a la vía judicial legalmente establecida para – en supuestos de discrepancia – ponderar las circunstancias concurrentes y velar así por los derechos del menor, en el sentido de mantener su ámbito familiar afectivo, conservando en supuestos de crisis de pareja la relación de educación y cariño hasta entonces llevada con ambos progenitores, así como a salvaguardar el marco geográfico en el que conformaba su desarrollo mediante un entramado de relaciones sociales, familiares, educativas o de esparcimiento.
La conducta delictiva presupone una situación en la que un menor se encuentra bajo la custodia de uno de los progenitores o de una tercera persona o de una institución, en virtud de lo establecido por una resolución judicial o administrativa, y el otro progenitor (o cualquiera de ellos, si el menor está confiado a una tercera persona o a una institución) se lo lleva (lo traslada) de su lugar de residencia, ocultando el punto al que el menor ha sido trasladado; o, aprovechando la oportunidad de tenerlo en su compañía, no lo devuelve (lo retiene) cuando y donde tenía el deber de hacerlo, de forma tal que revela su propósito de convertir en definitiva la convivencia que había de ser meramente temporal (Sentencia dictada por la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, en fecha de 7 de marzo de 2017 (ECLI:ES:APB:2017:1991)).
¿Quién puede cometer el delito de sustracción de menores?
El sujeto activo de este delito puede ser tanto el progenitor apartado de la custodia como quien ostenta ésta, en superación de la jurisprudencia menor anterior que mantenía que sólo podía serlo el progenitor apartado de la custodia, al ser identificables régimen de visitas y régimen de custodia, que son cosas distintas aunque complementarias.
En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo dictada en fecha de 23 de abril de 2021, explica que:
«6. En definitiva, desde la consideración del tenor literal de la propia norma cuando describe la modalidad alternativa de traslado – art. 225. bis.2.1º -, como de su configuración modelada por el Convenio de la Haya de 1980; como en sistemática interpretación dado el bien jurídico tutelado; como en congruencia con los dos precedentes de esta Sala, el Auto de 2 de febrero de 2012 recaído en la cuestión de competencia 20540/2011 (donde se proseguía procedimiento por el traslado del menor contra uno de los progenitores que tenía su custodia por atribución legal) y la STS 870/2015, de 19 de enero de 2016 (donde recaía condena sobre progenitor que tenía a su favor la custodia compartida del menor), ciertamente, el progenitor custodio, puede resultar sujeto activo del delito.
Más difícil es la posibilidad de subsumir en el tipo legal, los supuestos también excluidos del ámbito del Convenio de la Haya, de traslado del menor por el progenitor que tiene la custodia en exclusiva, donde el derecho de retorno se troca en facilitación del derecho de visita, aunque desde la jurisdicción civil, se niega que el traslado de residencia al extranjero sea inherente a la custodia sin ponderación previa de los intereses del menor (STS Sala Primera 536/2014 de 20 de octubre de 2014 ); frente a lo cual, resulta cada vez más frecuente que en la resolución judicial que atribuye el derecho de custodia a uno de los progenitores, se incluya como condición que no se podrá trasladar la residencia del menor sin antes haberlo comunicado a la autoridad judicial que dictó sentencia y sin el consentimiento del otro progenitor.»
Un caso de sustracción.
En el supuesto del que se ocupa la Sentencia dictada por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, en fecha de 6 de noviembre de 2023 (Rec. 193/2023), a pesar de que los progenitores se encontraban separados de hecho, convivían en el mismo domicilio junto con la menor, siendo muestra de que el padre no prestó consentimiento a que la madre se llevara a su hija la inmediata denuncia que puso justo al día siguiente de que la acusada se la llevara de su domicilio, así como la ampliación de la misma a los dos días ante el temor que se la llevara al extranjero, dictándose Auto de medidas cautelares el 14 de septiembre de 2021, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción 2 de Gavà, en las Diligencias Previas núm. 424/2021, por el que se acordó la prohibición de la menor de salida del territorio nacional sin autorización judicial previa, la prohibición de expedición de pasaporte a la menor o retirada del mismo si ya se hubiere expedido, y el sometimiento a la autoridad judicial previa de cualquier cambio de domicilio de la menor.
Fue suficiente en este caso que el denunciante fuese el progenitor, encontrándose además conviviendo con la niña en el momento de la sustracción de la misma por parte de la madre, sin facilitar el paradero ni permitir comunicación con ella.
Óscar Cano.
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