La Sentencia dictada por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Tarragona, en fecha de 28 de junio de 2018 (ECLI:ES:APT:2018:1014), indicó que el primer inciso del artículo 9.2 del Código Civil –norma de conflicto aplicable-, señala que los efectos del matrimonio se regirán por la ley personal común de los cónyuges al tiempo de contraerlo.
Dicha resolución, refiriéndose al supuesto concreto del que se ocupaba, consideró como hecho probado y no controvertido que ambos litigantes eran de nacionalidad marroquí al tiempo de contraer matrimonio (agosto de 1.994), llevando ello al Tribunal a concluir:
· la competencia de la jurisdicción española para del divorcio, conforme a lo dispuesto en los artículos 9.2 in fine y 107.2 del Código Civil y el apartado 1º del artículo 3.1.a) del Reglamento (CE) 2201/2003 del Consejo, de 27 de noviembre de 2003, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental, por el que se derogó el Reglamento (CE) 1347/2000;
· que la legislación aplicable para la resolución del recurso de apelación era el ordenamiento jurídico español, en su conjunto considerado, de acuerdo con lo preceptuado por el artículo 33.3 de la Ley 29/2015, de 30 de julio, de cooperación jurídica internacional en materia civil (en adelante LCJIMC), que prevé la aplicación del Derecho español cuando las partes no hayan acreditado la vigencia y el contenido del Derecho extranjero correspondiente.
Respecto a lo anterior, la resolución citada señala que en rigor la legislación aplicable habría sido el Derecho del Estado de Marruecos, pero que al no ser invocada ni probada en modo alguno por las partes debía ser aplicado el derecho español.
Y es que el empleo de los medios de averiguación del Derecho extranjero es una facultad pero no una obligación del Tribunal, no siendo la consecuencia de la falta de prueba del Derecho extranjero la desestimación de la demanda o del recurso de apelación, o la desestimación de la pretensión de la parte que lo invoca, sino la aplicación del Derecho español conforme dispone el artículo 33.3 LCJIMC.
Con anterioridad a la entrada en vigor de la citada ley así ya lo habían declarado tanto la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo (Sentencia de la Sala 1ª, número 287/2015, de 20 de mayo, recurso número 724/2013), así como el Tribunal Constitucional (Sentencia del Tribunal Constitucional de la Sala 2ª, 155/2001, de 2 de julio), como exigencia derivada del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva sin indefensión.
Dicho precepto deja claro, en su primer apartado, que «La prueba del contenido y vigencia del Derecho extranjero se someterá a las normas de la Ley de Enjuiciamiento Civil y demás disposiciones aplicables en la materia».
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