El artículo 227 del Código Penal, señala que el que dejare de pagar durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos cualquier tipo de prestación económica en favor de su cónyuge o sus hijos, establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación, o proceso de alimentos a favor de sus hijos, será castigado con la pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a 24 meses.
Dicho precepto ha sido criticado en cuanto a su posible inconstitucionalidad, por poder suponer una forma encubierta de «prisión por deudas», que se encuentra expresamente prohibida por el artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos de Nueva York, de 19 de diciembre de 1966 (B.O.E. 30 de abril de 1977), que dispone que «nadie será encarcelado por el solo hecho de no poder cumplir una obligación contractual», precepto que se integra en nuestro Ordenamiento Jurídico, conforme a lo dispuesto en los artículos 10.2 o y 96.1 de la Constitución Española . Esta norma obliga a excluir de la sanción penal aquellos supuestos de imposibilidad de cumplimiento («no poder cumplir»), solución a la que ha de llegarse igualmente desde la perspectiva de la cláusula general de salvaguardia propia de los comportamientos omisivos, conforme a la cual el delito únicamente se comete cuando se omite la conducta debida pudiendo hacerla.
Lo anteriormente expuesto ha de completarse en un doble sentido:
A) En los casos de cumplimiento parcial de la deuda económica debe rechazarse cualquier formal automatismo que convierta en delito todo lo que no sea un íntegro y total cumplimiento de la prestación económica.
La antijuridicidad material de la conducta -y no sólo la antijuridicidad formal de su subsunción típica- exige la sustancial lesión del bien jurídico protegido, de forma que ni todo abono parcial de la deuda conduce a la atipicidad de la conducta, ni ésta se convierte en delictiva cuando lo insatisfecho es de tan escasa importancia en relación con lo pagado que resulta irrelevante para integrar el delito del artículo 227.1 del Código Penal. La cuestión habrá de determinarse en cada caso concreto en función de las circunstancias concurrentes, excluyendo interpretaciones que supongan la consagración de la prisión por deudas con olvido de que en definitiva se trata de una modalidad típica del «abandono» de familia.
B) El hecho de que no exista delito en los casos de imposibilidad de pago de la pensión alimenticia, no significa que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión.
No obstante, lo anterior no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida.
En el mismo sentido se pronuncia la Fiscalía General del Estado cuando afirma (Consulta número 1/2007) que existe una consolidada jurisprudencia del Tribunal Supremo ( Sentencias del Tribunal Supremo dde 28 de julio de 1999, de 13 de febrero de 2001 y de 3 de abril de 2001, 8 de julio de 2002, 16 de junio de 2003, entre otras y Auto del Tribunal Supremo de 15 de abril de 2004) que configura el delito previsto en el artículo 227 del Código Penal, como un delito de omisión que exige para su consumación la exigencia de dos elementos objetivos y uno subjetivo:
a) Resolución judicial firme dictada en proceso de separación, divorcio, nulidad matrimonial, filiación o alimentos, o convenio aprobado por la autoridad judicial competente que establezca la obligación de abonar una prestación económica en favor del cónyuge o de los hijos.
b) Conducta omisiva, consistente en el impago reiterado de esa prestación económica durante los plazos exigidos en el precepto legal, es decir, dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos, conducta ésta de omisión cuya realización consuma el delito por ser de mera actividad, sin necesidad de que de ello derive ningún resultado perjudicial distinto del que ya produce la falta de percepción de la prestación establecida.
c) Elemento subjetivo que, aunque no se menciona expresamente en el tipo penal, se configura por el comportamiento doloso del sujeto, es decir, el conocimiento de la obligación de pagar y la voluntariedad de incumplir la misma, la cual resulta inexistente en los casos de imposibilidad objetiva de afrontar la prestación debida.
La ausencia de dicho requisito subjetivo en la conducta del acusado, junto con la alegación del pago o cumplimiento de la prestación debida ( artículo 1156 y siguientes del Código Civil ), serán los argumentos de defensa más utilizados.
Sin embargo, en el delito de impago de pensiones, este elemento subjetivo del injusto no exige que la acusación deba probar la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, como a veces se pretende, lo que supondría una especie de «probatio diabólica» a cargo de la acusación sobre la exacta situación financiera del acusado. El dolo en la conducta del acusado se puede inferir de forma racional del impago de lo adeudado sin justificación alguna, como resulta de la permanencia en la desobediencia al abono de lo obligado o de su propio comportamiento procesal ( Sentencia del Tribuinal Supremo dictada en fecha de 8 de noviembre de 2005), como sucede en los supuestos en que se alega como causa de la conducta omisiva el empeoramiento de la situación económica del imputado, sin haber instado la modificación del contenido de la obligación en el correspondiente proceso civil.
Ahora bien, lo anterior no obsta para que la acusación, máxime tratándose de la ejercitada por el Ministerio Fiscal que actúa bajo el principio de imparcialidad, inste, durante la sustanciación del proceso penal, la práctica de las diligencias necesarias para averiguar la situación patrimonial del acusado y poder valorar adecuadamente su voluntariedad en los incumplimientos que se le imputan o la concurrencia de circunstancias justificativas de su comportamiento (Sentencias del Tribunal Supremo de 13 de febrero de 2001 y de la Audiencia Provincial de Jaén de 22 de mayo de 1998 , de Sevilla 15 de noviembre de 1999 y 7 de junio de 2005 , de Valencia de 24 de marzo de 1999 y 10 de diciembre de 1999 , de Barcelona de 5 de noviembre de 2002 y 8 de noviembre de 2004 , entre otras muchas).
Fuente del Post: Sentencia dictada por la Sección 10ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, en fecha de 13 de marzo de 2018 (ECLI:ES:APB:2018:4814).
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