La sustanciación del recurso de apelación contra sentencias recaídas en un proceso civil declarativo conlleva, una vez interpuesto el recurso y presentados, en su caso, los escritos de oposición o de impugnación, la remisión de los autos al tribunal competente para resolver la apelación, con emplazamiento de las partes por término de diez días, de manera que «si el apelante no compareciere dentro del plazo señalado, el Secretario judicial declarará desierto el recurso de apelación y quedará firme la resolución recurrida», conforme establece el artículo 463.1, en concordancia con los artículos 149.2º (el emplazamiento es un tipo de acto procesal de comunicación que sirve para personarse y para actuar dentro de un plazo) y 134 (los plazos establecidos en la ley procesal son improrrogables salvo hipótesis de fuerza mayor), todos ellos de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en adelante LEC).
La Sentencia dictada en fecha de 23 de noviembre de 2017, por la Sección 1ª del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya (ECLI:ES:TSJCAT:2017:9625), se refiere a la resolución del recurso de revisión dictada en abril de 2016 por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Tarragona, que revocó el Decreto dictado por la Letrada de la Administración de Justicia, en febrero de 2016, declarando desierto el recurso de apelación interpueto por una madre, en base a lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo 463.1 de la LEC, dado que la apelante se personó en «fecha posterior a la de finalización del término de emplazamiento» (4 días más tarde).
El Auto resolviendo el citado recurso de revisión se amparó, con fundamento en doctrina constitucional, en la concurrencia de una circunstancia excepcional como el hecho de estar en juego el interés de un menor de edad en lo relativo a su guarda, justificando la admisión de la «personación extemporánea» de la apelante, máxime cuando esa extemporaneidad fue debida a un error en el cómputo del plazo por parte de su letrado.
La mencionada Sentencia del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, estimó el recurso extraordinario de infracción procesal interpuesto por el padre (y parte apelada en el procedimiento), en base a que el Auto del tribunal de apelación que dejó sin efecto el referido decreto identificó la excepcionalidad justificativa de su decisión con el interés del menor, dado que la controversia versaba sobre su custodia, habiéndose manifestado la voluntad de mantener el recurso, y haciendo hincapié en que la extemporaneidad se debió a un error de cómputo. El Tribunal señaló que dicho razonamiento carecía de suficiente base legal, dado que aún siendo innegable que la protección del interés de los menores goza de reconocimiento normativo (artículo 39 CE y Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor), hasta el punto de que el artículo 236-3 del Codi Civil de Catalunya estatuye en el marco de la potestad parental un régimen de intervención judicial integral, de oficio o a instancia de parte, destinado a evitar a los hijos menores «cualquier perjuicio personal o patrimonial» (el artículo 158 del Código civil contiene una norma análoga pues faculta al juez para adoptar, de oficio o a instancia de parte, «dentro de cualquier proceso civil o penal o bien en un procedimiento de jurisdicción voluntaria», cualesquiera disposiciones que considere oportunas a fin de evitar perturbaciones dañosas en los casos de cambio de titular de la potestad de guarda o, en general, de apartar al menor de un peligro o de evitarle perjuicios), o que se legitima al Ministerio Fiscal para intervenir en los procesos civiles no dispositivos en tutela del interés del menor (artículo 749 LEC ), ninguna de esas normas de protección del menor alude expresamente a una hipotética aplicación correctora de los presupuestos procesales de la segunda instancia – entre ellos, la personación en tiempo y forma del apelante – en los procesos civiles cuyo objeto verse sobre la potestad parental relativa a un menor.
En todo caso, esa corrección aplicativa hubiese podido ser procedente por imperativo del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su vertiente de derecho a los recursos y de la doctrina constitucional que aboga por una interpretación acomodada a la finalidad y a las circunstancias del caso de cada uno de los requisitos procesales de los recursos, en particular de los devolutivos, siempre que se hubiese apreciado un riesgo patente para el interés del menor debido al contenido de la resolución de primer grado cuya revisión en segunda instancia se trataba de obtener.
La resolución a la que se viene haciendo referencia prosiguió en el sentido de decir que, atendidas las circunstancias del supuesto enjuiciado, debía considerarse totalmente injustificada la invocación genérica del superior interés del menor contenida en el auto de la Audiencia Provincial de abril de 2016, en base a que la modificación del régimen de guarda acordada por la juez de primera instancia (instauró una guarda compartida entre los progenitores) se apoyaba de modo explícito, junto con el análisis del resto de los factores enumerados en el artículo 233-11.1 del Codi Civil de Catalunya, en la manifestación expresa efectuada por el menor concernido en la prueba de exploración favorable a repartir la convivencia con sus progenitores por semanas, reparando también en que el Ministerio Fiscal, órgano encargado institucionalmente de la protección de los menores, no solo consideró ajustadas a derecho tanto la sentencia de primera instancia – se opuso expresamente al recurso de apelación de la demandada – como el decreto declarando desierto el recurso contra dicha sentencia, sino que mostró su conformidad con la estimación del primero de los motivos del recurso por infracción procesal al considerar que el precitado auto vulneró los artículos 134.1 y 463.1 de la LEC, con efectiva indefensión del demandante-apelado.
En síntesis, no se apreció la concurrencia de circunstancia alguna específica del caso que justificase separarse de la aplicación estricta de esas reglas procesales en aras de un supuesto riesgo para el interés de un menor de edad en caso de mantenerse la sentencia de primera instancia, llevando ello a la estimación del recurso extraordinario por infracción procesal al amparo del 469.1.3º de la LEC, en el que se denuncia la infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso con indefensión del recurrente, al haber infringido el Tribunal de apelación los artículos 134.1 y 463.1 de la LEC, causando ello evidente indefensión para el entonces recurrente, con la consiguiente anulación del auto dictado por la Audiencia en abril de 2016 y de la subsiguiente sentencia de segunda instancia, implicando la firmeza de la resolución definitiva de primera instancia en los términos establecidos en el decreto de la Letrada de ese tribunal, dictado en febrero de 2016.
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