La doctrina del Tribunal Supremo en torno al régimen de prueba y carga de la prueba del Derecho extranjero puede resumirse en los siguientes puntos:
a) El tribunal español debe aplicar de oficio las normas de conflicto del Derecho español (artículo 12.6 del Código Civil ), que pueden ser de origen interno, comunitario o convencional internacional.
La calificación para determinar la norma de conflicto aplicable se hará siempre con arreglo a la ley española (artículo 12.1 del Código Civil ).
b) Como consecuencia lógica de que los jueces españoles no tienen obligación de conocer el Derecho extranjero, se ha exigido históricamente la prueba del mismo, de forma que en este extremo el Derecho recibe un tratamiento similar al que reciben los hechos, pues debe ser objeto de alegación y prueba, siendo necesario acreditar no sólo la exacta entidad del Derecho vigente, sino también su alcance y autorizada interpretación.
Es por ello que el párrafo segundo del artículo 281.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en adelante LEC) exige la prueba de «su contenido y vigencia», si bien, de acuerdo con el principio de adquisición, la Ley de Enjuiciamiento Civil no pone la prueba a cargo de «la persona que invoque el derecho extranjero».
c) Si de acuerdo con la norma de conflicto española es aplicable el Derecho extranjero, la exigencia de prueba del mismo no transforma el Derecho extranjero, en cuanto conjunto de reglas para la solución de conflictos, en un simple hecho.
Lo anterior supone que la infracción del Derecho extranjero aplicable para resolver las cuestiones objeto del proceso es apta para fundar un recurso de casación, así como que el tribunal no queda constreñido, como en la prueba de hechos en los litigios sobre derechos disponibles, a estar al resultado de las pruebas propuestas por las partes, sino que puede valerse de cuantos medios de averiguación estime necesarios para su aplicación.
Así lo permite el último inciso final del artículo 281.2 de la LEC, que supone una flexibilización de las limitaciones derivadas del principio de aportación de parte que rige en los litigios sobre derechos disponibles, que para el tribunal supondría que el Derecho extranjero fuera tratado, a todos los efectos, como un hecho, permitiéndole admitir prueba sobre el Derecho extranjero propuesta en segunda instancia o incluso en el recurso de casación (Sentencia dictada por el Tribunal Supremo en fecha de 14 de octubre de 2014).
No obstante, lo anterior no significa que el recurso pueda convertirse en un nuevo juicio en el que se modifique el objeto del proceso. La prueba del Derecho extranjero, incluso en apelación y casación, es posible cuando haya sido alegado en el momento procesal oportuno, que de ordinario es la demanda o la contestación a la demanda, y cuando sirve para fundar las consecuencias jurídicas que la parte intenta anudar a hechos y pretensiones oportunamente introducidas en el proceso, posibilitando que el tribunal aplique con más seguridad el Derecho extranjero que fue oportunamente alegado.
No resultará admisible que mediante la aportación de prueba sobre el Derecho extranjero en los recursos, se alteren los términos en que el debate haya sido fijado en la demanda, contestación y audiencia previa.
d) El empleo de los medios de averiguación del Derecho extranjero es una facultad pero no una obligación del tribunal.
Así, no podrá alegarse como infringido el artículo 281.2 de la LEC porque el tribunal no haya hecho averiguaciones sobre el Derecho extranjero.
e) La consecuencia de la falta de prueba del Derecho extranjero no será la desestimación de la demanda, o la desestimación de la pretensión de la parte que lo invoca, sino la aplicación del Derecho español, tal y como reiteradamente lo han declarado diferentes sentencias del Tribunal Supremo, así como el Tribunal Constitucional en su sentencia 155/2001, de 2 de julio, como exigencia derivada del derecho a la tutela judicial efectiva que establece el artículo 24 de la Constitución (Sentencia dictada por el Tribunal Supremo en fecha de 17 de abril de 2015).
La Sentencia dictada por la Sala 1ª del Tribunal Supremo en fecha de 20 de mayo de 2015 (ECLI:ES:TS:2015:3159), resuelve que el recurso de apelación, al denunciar la falta de rigor de la sentencia de primera instancia, hace una única remisión al derecho societario belga, en orden a sus diferencias con el derecho español, para justificar que el recurrido no realizó una dejación de sus funciones por su no asistencia a un Consejo de Administración, la no impugnación de acuerdos o la no presentación de borradores alternativos de novación de los contratos suscritos.
No obstante, la citada resolución señala que esta alegación se realizó sin precisar los preceptos legales de aquel derecho que se consideraban de aplicación, dirigiéndose su concreta denuncia frente a un aspecto de la litis (la valoración de la posición adoptada por el recurrente ante el consejo de administración) que únicamente reforzaba el incumplimiento contractual apreciado que, siguiendo la argumentación de la sentencia, se obtuvo de otros extremos fácticos debidamente acreditados sin que, en atención a lo expuesto, la sentencia infringiese los artículos 281 y 282 de la LEC.
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