El Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, ya ha dejado claro en más de una ocasión que no cabe rechazar la custodia compartida ante cualquier grado de conflictividad entre los progenitores (excluyendo en todo caso la violencia de género), dado que aunque no sirva para disminuir las diferencias entre ellos, tampoco puede afirmarse que las acentúe.
La Sentencia dictada por el citado Tribunal en fecha de de 6 de febrero de 2012, ya señaló que el enfrentamiento entre los progenitores focalizado en la discusión sobre la custodia del menor y la frecuencia con la que el padre podía tener consigo a sus hijos, no bastaba por sí sola para justificar la exclusión de la custodia compartida, a la vista de que, en principio, habría de resultar objetivamente beneficioso para los menores mantener un nivel de relación similar con sus dos progenitores.
La Sentencia de 9 de enero de 2014, con cita de la 9/2010, de 3 de marzo, señaló que no era obstáculo para establecer una custodia compartida la conflictividad existente entre los padres cuando ésta se centrase exclusivamente, o al menos primordialmente, en la custodia de los propios hijos, «..cuya temprana edad los hace particularmente sensibles a comportamientos desleales entre los progenitores,… desautorizando o desvalorizando frente a ellos la figura del otro, aunque sea inconscientemente, utilizando para tal fin cualquier fórmula atractiva que sirva para procurar su alianza o complicidad … con el propósito de colocarlos a su lado en el conflicto y concitarlos contra el otro de modo que su opinión o deseo, aunque no nazca de una madurez reflexiva imposible por su edad, coadyuve a desnivelar definitivamente la balanza en su favor por lo que se refiere a la siempre comprometida y compleja decisión judicial, aunque sea a costa del inevitable perjuicio para el desarrollo de sus personalidades derivado del desequilibrio en las referencias y modelos imprescindibles para su adecuado crecimiento ….».
Con mayor motivo debe ser aplicada esta filosofía cuando la conflictividad venga como consecuencia de actuaciones de una de las partes contrarias a lo acordado con anterioridad, siempre y cuando – y en cualquier caso – la misma no haya trascendido en perjuicio del menor.
La Sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, en fecha de 19 de mayo de 2014, con referencia a resoluciones anteriores, incidió en que no cabía sostener «de manera automática» que ante cualquier situación de conflictividad debiera excluirse la custodia compartida, si la misma venía exigida por el interés concreto del menor, recordando que en el mismo sentido el Tribunal Supremo había declarado que «las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida; solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor «.
La Sentencia dictada por la Sección 1ª del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, en fecha de 7 de abril de 2016 (ECLI:ES:TSJCAT:2016:3121), resuelve respecto a la petición de una madre de sustituir la custodia compartida por la guarda exclusiva a su favor, que ni de las circunstancias fácticas de lo resuelto en primera instancia ni en apelación se desprendía que la guarda y custodia compartida, mientras se mantuvo, hubiese sido perjudicial para los hijos.
Aunque dicha resolución reconoció la existencia de un grado elevado de enfrentamiento entre los progenitores, consideró que la conflictividad fue instrumentalizada por la madre (quien reclamaba la guarda de los menores en exclusiva), al desatender unilateralmente los mandatos exigidos por la anterior sentencia de divorcio, tanto respecto a la fijación de la residencia como de la escuela en la que debían realizar sus estudios los hijos, sin que la misma preservase del conflicto a los menores, atendiendo a la amplia documentación obrante en las actuaciones judiciales (denuncias de los adolescentes contra su padre inducidas por la madre y manifestaciones de los menores), aunque tampoco el padre lo hizo, provocando situaciones de tensión, siempre nocivas para los niños, hasta el punto de dejar de abonar la pensión alimenticia de los hijos como medida para obligar a la madre a residir en Barcelona, motivando que los hijos mayores tomasen partido por uno u otro de los progenitores, con evidente menoscabo para el desarrollo integral de su personalidad.
A pesar de lo anterior, el Tribunal no advirtió razones de peso ni cambio sustancial de circunstancias para modificar la custodia compartida acordada por los progenitores en la sentencia de divorcio.
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