El Codi Civil de Catalunya parte de la base de que la guarda debe ser compartida, pero en el sentido de que ambos progenitores tienen los mismos derechos y las mismas obligaciones respecto a los hijos. Ello no significa que los periodos de estancias de los padres con sus hijos deban ser idénticos, dado que deberá estarse a cada caso concreto teniendo en cuenta los criterios del artículo 233 – 11 del citado texto, y cualquier otro relevante para el mejor bienestar de cada menor.
La custodia compartida no debe equipararse a la determinación del periodo de estancias de los hijos con sus padres. No puede concluirse que si el tiempo que los hijos pasan con uno y otro progenitor no es igualitario ya no exista custodia compartida, sino que debe entenderse como un concepto que va más allá de unas estancias más o menos igualitarias, consistiendo realmente en la atribución al padre y a la madre de todas aquellas funciones diarias relacionadas con los hijos (recogidas y entregas en el colegio, visitas médicas, compra de ropa y otros enseres habituales, etc.), y que con el tradicional sistema de guarda monoparental eran ejercidas por el titular de la guarda y custodia. El Codi Civil de Catalunya «quiere» que esas funciones sean también ejercidas por ambos progenitores, buscando un ejercicio efectivo de la guarda que puede ser múltiple y variado atendiendo a las distintas circunstancias que se den y, sobre todo, al interés de los hijos.
Inevitablemente, tras una ruptura matrimonial o de pareja la estabilidad emocional de los hijos queda afectada, con independencia del régimen de guarda que se establezca. Desde un punto de vista teórico, es discutible cual es el sistema más adecuado, ya que se puede defender tanto que lo más beneficioso para los hijos es un contacto prácticamente diario con sus padres, aunque ello pueda producir un ir y venir de un domicilio a otro, como que lo mejor es que estén con cada progenitor por periodos estables, aunque ello suponga que durante esos espacios de tiempo no vean al otro progenitor. La Sección 1º de la Audiencia Provincial de Girona se decanta por el primero en su sentencia de 14 de julio de 2015, si existe una buena relación entre ambos progenitores, y si los domicilios son muy próximos, dado que esa fórmula permite un contacto diario con sus padres, similar al que existía antes de la ruptura, aunque pueda ser más complejo en la práctica.
En todo caso, lo ideal sería que si un sistema de guarda no funciona, pudiese modificarse sin que por ello se tenga que alterar el espíritu que lo rige, bastando con un mínimo de buena voluntad entre los progenitores para ir adaptando a las circunstancia de cada caso la guarda originariamente establecida. El Tribunal Supremo, en sentencia de 29 de abril del 2013, sentó como doctrina jurisprudencial que la custodia compartida no es una medida excepcional, sino que debe considerarse lo normal e incluso deseable, porque permite la efectividad del derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible. Mas recientemente, el mismo Tribunal, en sentencia de 12 de diciembre del 2013, señaló que debe primar el menor, exigiendo ello un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla en ambas direcciones (tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel).
El interés de los hijos reside en el establecimiento de un régimen de corresponsabilidad parental en todos los aspectos y en un régimen de guarda compartido, aunque no necesariamente sea igualitario, ya que se debe adaptar a las circunstancias de cada familia, siendo la excepción un régimen de guarda monoparental, y debiendo demostrar el progenitor que lo pretenda que es lo más beneficioso para el menor y no a la inversa. El cambio de legislación y la nueva corriente jurisprudencial puede ser suficiente para justificar una petición de guarda compartida.
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