La jurisprudencia del Tribunal Supremo trabaja con una serie de criterios en relación a la interpretación del significado del “interés del menor”, en los litigios sobre guarda y custodia compartida.
Esos criterios son los siguientes:
• la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales;
• los deseos manifestados por los menores competentes;
• el número de hijos;
• el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales;
• el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven.
La redacción del artículo 92 del Código Civil no permite concluir que este tipo de guarda pueda ser considerada como una medida excepcional, sino que al contrario, debería considerarse la más normal, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea (Sentencia del Tribunal Supremo de fecha de 25 de mayo de 2012).
Hace unos días tuve el privilegio de asistir a una charla de DOÑA ENCARNA ROCA I TRIAS (Magistrada del Tribunal Constitucional), en el marco de la presentación de un libro sobre la custodia compartida.
En su ponencia, la señora Trias hizo hincapié, básicamente, en que a la hora de decidir acerca de este asunto debía ponerse por encima de todo el interés de protección del menor, analizando caso por caso y señalando con insistencia la necesidad de huir de posturas paternalistas por parte de los jueces. “Los jueces estamos para solucionar problemas y no para enseñar ética”, afirmó. Parece ser que muchos magistrados actúan condicionados por su convencimiento de que los menores van a estar mejor con las madres, olvidando la conveniencia que tiene que se relacionen por igual con ambos progenitores siempre que ello sea posible de acuerdo a las circunstancias. Ese planteamiento paternalista, les impide afrontar los supuestos de hecho con el equilibrio necesario para ponderar todos los intereses en juego, y principalmente los del menor.
Porque el menor (decía Encarna Roca), no tiene capacidad de decisión, ni capacidad económica, ni abogado que defienda sus intereses en el procedimiento, siendo, en consecuencia, la parte claramente más débil.
