El artículo 778 ter de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dispone que «La Entidad Pública deberá solicitar al Juzgado de Primera Instancia con competencia en el lugar donde radique su domicilio, autorización para la entrada en domicilios y restantes edificios y lugares cuyo acceso requiera el consentimiento de su titular u ocupante, cuando ello sea necesario para la ejecución forzosa de las medidas adoptadas por ella para la protección de un menor.»
La entrada domiciliaria prevista en el citado artículo busca asegurar el equilibrio entre la necesidad de protección del menor ante un riesgo cierto y real por causa del desamparo que sufre y el derecho del ocupante; entre el superior interés del menor afectado por la resolución administrativa cuya ejecución exige la entrada en un domicilio y el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio.
El juez ha de asegurarse de que no existen infracciones evidentes en la solicitud, verificar la apariencia de legalidad del acto para evitar entradas arbitrarias, controlar la proporcionalidad e idoneidad y establecer las limitaciones oportunas, que la autorización judicial de entrada en un domicilio no necesariamente tiene que venir precedida del requerimiento y consiguiente negativa de su titular y que la Ley exige no solo una solicitud con acompañamiento de la resolución administrativa de desamparo, sino concretar el domicilio o lugar y la identidad del ocupante.
La doctrina del Tribunal Constitucional señala que este control ha de comprender, al menos, los siguientes aspectos:
1º).- Ha de asegurarse de que no existen infracciones evidentes, esto es, «graves y manifiestas».
Debe resultar sin duda la correcta identificación del afectado por la ejecución, de la que ha de constar su derecho sobre el domicilio, la necesidad de la propia ejecución forzosa, que el acto aparezca dictado por autoridad competente y esté fundado en Derecho, y que la medida resulte proporcionada a los fines que se persiguen.
El juez se debe cerciorar de que el interesado es el titular del domicilio en el que se autoriza la entrada y comprobar que no existe una vía de hecho, básicamente comprobando que el acto se ha dictado previa la tramitación de un procedimiento administrativo con apariencia de legalidad, en el que se ha dado audiencia al interesado, y que el acto ha sido dictado por la autoridad competente en el ejercicio de sus facultades. Por lo tanto, el juez revisa la constitucionalidad y legalidad de la entrada y no la del procedimiento y del acto que la soporta, verificando la apariencia de legalidad del acto para evitar entradas arbitrarias.
2º).- Control de proporcionalidad e idoneidad.
La medida debe ser proporcionalmente ajustada al fin que se persigue sin que exista otra alternativa menos gravosa, pues cuando los fines de la ejecución administrativa pueden igualmente alcanzarse sin entrar en el domicilio, la entrada no debe autorizarse por no existir «necesidad justificada de penetrar» en aquél, requiriéndose también que la entrada solicitada sea necesaria por la actividad de ejecución, esto es, ha de ser apta o idónea para el fin pretendido.
3º). – Es necesario que la autorización judicial se conceda con las limitaciones y exigencias necesarias para que la entrada se lleve a cabo de tal modo que no se produzcan más limitaciones al derecho que consagra el artículo 18,2 de la Constitución Española que las estrictamente necesarias para la ejecución del acto, adoptando las cautelas precisas para que la limitación del derecho fundamental que la misma implica se efectúe del modo menos restrictivo posible.
En este aspecto, la autorización judicial deberá precisar el domicilio en concreto, individualizar al sujeto que ha de soportar la ejecución forzosa del acto administrativo y concretar los aspectos temporales de la entrada, pues no puede quedar a la discrecionalidad unilateral de la Administración el tiempo de su duración.
Según la jurisprudencia del TEDH han de limitarse, entre otros extremos, el periodo de duración y el tiempo de la entrada, así como el número de personas que puedan acceder al domicilio, aun cuando no se identifiquen individualmente con carácter previo.
Deberá ejercerse, también, un control a posteriori en el que se comunique al Juez el resultado de la entrada y reconocimiento en el domicilio, dación de cuenta imprescindible para que aquél pueda cumplir con plenitud su función de garantía y corregir, en su caso, los excesos. La ausencia de estos límites o controles determina la nulidad de la autorización judicial, sin que el Tribunal Constitucional haya conferido virtualidad sanatoria al hecho de que la posterior utilización por la Administración de esa autorización fuese correcta, ni tampoco admite la convalidación por el simple aquietamiento del interesado al no formular protesta alguna.
4º). – Al tiempo de ejercer este control, el órgano judicial debe cerciorarse de que el acto administrativo para cuya ejecución se solicita autorización de entrada no está siendo o ha sido objeto de un recurso, pues en tal caso no podría inmiscuirse en su ejecución sin lesionar la tutela judicial efectiva que corresponde ejercer al órgano judicial que conoce o ha conocido del asunto, tal y como se ha tenido ocasión de razonar anteriormente.
El ejercicio efectivo de este control tiene que exteriorizarse mediante una motivación expresa que huya de estereotipos y formulaciones genéricas susceptibles de ser aplicados a diferentes supuestos. El Tribunal Constitucional en este punto se ha mostrado muy exigente, considerando que solo mediante la adecuada motivación es posible comprobar, por una parte, si el órgano judicial ha llevado a cabo una adecuada ponderación de los derechos o intereses en conflicto y, por otra, que, en su caso, autoriza la entrada del modo menos restrictivo posible del derecho a la inviolabilidad del domicilio.
El que una resolución judicial vulnere este derecho fundamental, por interferir en el proceso pendiente ante otro orden jurisdiccional, depende no de que exista tal recurso sino de que lo conozca el órgano jurisdiccional que autoriza la entrada en el momento de dictarlo. Pero el juez deberá conocer si dicho acto, cuya ejecución se pretende, ha sido impugnado judicialmente impidiendo ello conceder la autorización pretendida, pero no existe vulneración de la tutela judicial efectiva cuando el Auto del Juzgado autorizando la entrada se dicta sin tener conocimiento de la interposición del recurso.
Se debe identificar la persona a la que se autoriza, las horas durante las que debe llevarse a cabo la entrada (horario diurno o no) y no es precisa ni la exigencia de un previo reconocimiento del menor, ni tampoco su asistencia jurídica, ni el trámite de audiencia, ni impide la efectividad del Auto el hecho de solicitar asistencia jurídica gratuita.
Es claro que la medida exige, asimismo, negativa del usuario a permitir la entrada y que la DGAIA no pueda hacerse cargo de la menor en otro contexto, como el escolar o sanitario.
No es objeto de este expediente analizar la situación de desamparo, ni el solo hecho de haberse opuesto a la declaración de desamparo enerva la efectividad de la medida de retirada.
Fuente del Post: Auto dictado por la Sección 18ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, en fecha de 9 de septiembre de 2020 (ECLI:ES:APB:2020:7681A).
Imagen: mohamed_hassan
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