La falta de regulación procesal de la exploración judicial del menor en el proceso de familia ha dado lugar tanto a distintas opiniones y posturas jurisprudenciales y doctrinales como a diferentes prácticas judiciales.
Planteo en este caso diversos interrogantes sobre la materia: ¿Está restringido el acceso a su contenido? ¿Estas restricciones de acceso alcanzan a las partes del proceso?, ¿Debe documentarse su contendido?. Y finalmente: ¿Es un medio de prueba de cuyo contenido debe de darse traslado para su valoración?. Del examen de la Jurisprudencia y Doctrina se pueden establecer las siguientes aseveraciones
1.- Los terceros -quienes no son intervinientes como partes personadas en el proceso- no pueden tener acceso al contenido del Acta de exploración del menor.
En la Instrucción de la Fiscalía General del Estado 1/2007 sobre actuaciones jurisdiccionales e intimidad de los menores se daba cuenta de la recepción en la Fiscalía General de la Recomendación del Defensor del Pueblo para que el Ministerio Fiscal en el ejercicio de las competencias que le son propias adoptara “las medidas oportunas para preservar el derecho a la intimidad de los menores de edad afectados en procedimientos de separación o divorcio, procurando que los órganos judiciales, con ocasión de publicar por edictos las resoluciones dictadas en dichos procedimientos, omitan datos tales como nombres, apellidos y domicilio de esos menores o cualesquiera otros que permitan su identificación”.
Pues bien en tales casos -señala la Instrucción- y con fundamento en el art. 235 LOPJ y en el art. 2.2 del Reglamento 1/2005, de 15 de septiembre (actuaciones en archivos) y 234 LOPJ, 140 LEC y 5 Reglamento 1/2005 (actuaciones en tramitación) en procesos en los que se resuelva sobre aspectos relativos a la vida familiar de los menores habrá de entenderse que la necesidad de preservar la intimidad de los mismos puede erigirse en legítimo límite frente al derecho de información de los terceros interesados.
2.- La restricción de acceso al contenido del Acta de exploración del menor alcanza solamente a terceros, no a las partes del proceso: En general se entiende que esta diligencia constituye un medio de prueba, resulta recomendable su documentación para acceder a su contenido y debe darse traslado a las partes para su valoración.
Esta es la línea seguida por las SAP A Coruña 6ª de 15 de marzo de 2006: “…voluntad (del menor), que se califica de clarividente y madura. Conclusión que se alcanza tras una exploración judicial de la menor que se califica como diligencia judicial carente de naturaleza probatoria, se realiza reservadamente, sin asistencia de las partes, y se documenta en un folio que no firma ninguno de los intervinientes en el acto, que se guarda en plica cerrada a la que las partes tienen vedado el acceso, ocultando, incluso en la sentencia, lo que la menor dijo. No se está de acuerdo con éste modo de actuar, ni con la naturaleza que se predica de la exploración de la menor. Entre los medios de prueba regulados en la Ley de Enjuiciamiento Civil se encuentra el reconocimiento judicial (artículo 299), que puede consistir en el examen por parte del tribunal de una persona (artículo 353) caso en el cual el interrogatorio se adaptará a las necesidades del caso concreto y podrá practicarse, si las circunstancias lo aconsejaren, a puerta cerrada y sin intervención de las partes (artículo 355). Con éste amparo legal se ha generalizado la exploración de los menores sin la presencia de los litigantes, sus representantes o defensas, por considerarse que su presencia puede perturbar e intimidar a los menores, o incluso atentar contra su intimidad (artículo 9.1 de la LO 1/1996, de Protección del menor). Pero ello no excluye su valor probatorio en cuanto aporta al juzgador conocimientos que se consideran convenientes, en muchos casos imprescindibles, para resolver sobre su guarda y custodia o sobre el régimen de visitas. Ni justifica que por ser una prueba peculiar se decida no documentarla o hacerlo de modo que las partes no puedan tener acceso a esa documentación, en contra de lo previsto en los artículos 146, 148 y 140 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que regulan la documentación de las actuaciones judiciales y el acceso a la información que contienen. Concretamente el artículo 140.3 sólo permite acordar el carácter reservado de la totalidad o parte de las actuaciones judiciales por medio de Auto y dice en su párrafo segundo que las partes, sus representantes y defensores podrán conocer esas actuaciones de carácter reservado. Por lo tanto la documentación de la exploración de un menor en un escrito sin firma alguna, ni siquiera la del Juez y el Secretario Judicial, no se ajusta a la legalidad. Tampoco sustraer el resultado de esa intervención al conocimiento de las partes interesadas y legitimadas, que se ven así imposibilitadas para ponderar la motivación y adecuación de la decisión judicial adoptada en la sentencia, lo que impide también al Tribunal de apelación realizar un adecuado control de la resolución recurrida.
Y en parecidos términos se expresan la SAP Cantabria 3ª de 12 de febrero de 2004 y el AAP Guadalajara 1ª de 21 de enero de 2004. En esta misma línea, el Magistrado-Juez del Juzgado de Familia de Málaga Ilmo. Sr. Utrera Gutiérrez en su ponencia “Algunas Cuestiones Prácticas en los Procesos de Familia” dentro del Encuentro Juzgados de Violencia sobre la Mujer y Juzgados de Familia (Cuadernos Digitales de Formación, Nª 29, 2011) recomienda que, en todo caso, se debe dar cuenta sucinta a las partes del resultado si bien omitiendo aquellas manifestaciones del menor que puedan ser utilizadas por alguna de las partes para culpabilizar al menor.
3.- Ello no obstante, alguna Audiencia se decanta por entender que la exploración del menor no constituye medio de prueba ni debe, por tanto, ser sometida al principio de contradicción por las partes procesales.
En la SAP Barcelona 18ª de 11 de febrero de 2013 (Ponente: Viñas Maestre) se entiende que “…En cuanto a la exploración, se ha solicitado la nulidad de la sentencia por no haberse dado traslado de la misma a las partes que por consecuencia no ha podido ser valorada por las mismas. Al respecto cabe señalar que la exploración de menores no constituye un medio de prueba que deba ser sometida al principio de contradicción, sino una diligencia o actuación judicial que tiene como finalidad satisfacer el derecho del menor a ser oído, derecho que viene reconocido en el artículo 12 de la Declaración sobre los Derechos del Niño de 1989, Carta Europea de los Derechos del Niño de 8 de julio de 1992 (punto 8.14), Convención Europea sobre el Ejercicio de los Derechos de los Menores, adoptada en Estrasburgo el 25 de enero de 1996, art, 6 b), Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea de 7 de diciembre de 2000, art. 24, entre otros instrumentos internacionales y recogido también en nuestra legislación interna, concretamente en el artículo 211-6,2 del CCC y artículo 7 de la Llei d’Oportunitats i Drets de la Infància i l’Adolescència. Se alega por el apelante la vulneración de los artículos 358 y 359 de la LEC , pero en la exploración de menores, el menor no es el objeto reconocido sino el sujeto que ejerce un derecho. Los preceptos que se alegan como infringidos no son por tanto aplicables. La regulación procesal no contempla ninguna norma que determine cómo se lleva al proceso el contenido de la exploración de un menor, lo que ha dado lugar a distintas prácticas por parte de los Tribunales. En el proceso examinado el Juez no ha documentado el contenido de la exploración pero sí ha hecho referencia a dicho contenido en la sentencia. En cualquier caso, cabe señalar que no tratándose de un medio de prueba como se ha dicho, no es necesaria su valoración por las partes litigantes, lo que conduce a considerar que no se ha producido indefensión alguna por tal actuación.”
La inseguridad jurídica y la polémica y la controversia está servida….
Cristóbal Pinto Andrade.
Se licenció en Derecho en 1992, por la Universidad de Deusto (Bilbao). Ejerció la abogacía durante 10 años (1993-2003), y trabajó como Magistrado-Juez sustituto en los Juzgados del Pais Vasco (2009-2012). DEA en Derecho Civil por la UNED que acredita Suficiencia Investigadora para obtener el Doctorado.
Actualmente ofrece servicios como Consultor Jurídico on line especializado en Derecho de Familia, servicios dirigidos a Abogados y otros operadores jurídicos a través de www.jurisprudenciaderechofamilia.com
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