Montero Aroca ya hizo referencia a que “con la expresión fuente de prueba nos estamos refiriendo a un concepto extrajurídico, a una realidad anterior al proceso; los medios de prueba aluden a conceptos jurídicos, y sólo existen en el proceso en cuanto en él nacen y se desarrollan. Las fuentes de prueba son los elementos que existen en la realidad, y los medios consisten en las actividades que es preciso desplegar para incorporar las fuentes al proceso. La fuente es anterior al proceso y existe independientemente de él. El medio se forma durante el proceso y pertenece a él. La fuente es lo sustancial y material; el medio, lo adjetivo y formal (Sentís Melendo).”
Así, en la prueba testifical el testigo y su conocimiento de los hechos (fuente) preexiste y existe aunque el proceso no llegue a realizarse nunca. Iniciado el proceso, una de las partes se servirá de esa fuente para convencer al juzgador de la realidad de sus afirmaciones de hecho, ofreciendo la ley para ello un método o sistema de aportación o incorporación consistente en la declaración del testigo, regulando esa actividad (medio). Lo mismo ocurre con el resto de las pruebas. En el interrogatorio de la parte la fuente es la persona que es parte y su conocimiento, y medio de prueba su declaración; en la documental, la fuente es el documento y el medio la actividad que debe realizarse para su aportación al juicio. Debe tenerse muy presente que la prueba es actividad y que los medios de prueba incorporan la fuente al proceso.
Lo que se desarrolla en el proceso son los medios de prueba, esto es, los instrumentos utilizados por las partes para trasladar los hechos de la realidad a la presencia judicial. Esos instrumentos, se encuentran enumerados en nuestro Derecho positivo en el artículo 299 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y hacen referencia a los siguientes medios de prueba:
a) Interrogatorio de las partes;
b) Documentos públicos;
c) Documentos privados;
d) Dictamen de peritos;
e) Reconocimiento judicial; y
f) Interrogatorio de testigos.
El párrafo segundo del citado precepto añade que se admitirán también los medios de reproducción de la palabra, el sonido y la imagen, así como los instrumentos que permiten archivar y conocer o reproducir las palabras, datos, cifras y operaciones matemáticas llevadas a cabo con fines contables o de otra clase, relevantes para el proceso.
Pero siendo la fuente aquello extrajurídico que existe con independencia del proceso, no es conveniente que las leyes pretendan realizar enumeraciones taxativas de las mismas, porque el paso del tiempo las convertirá en obsoletas, al irse inventando o descubriendo nuevas fuentes. Estas, por tanto, deben quedar indeterminadas. Lo que las leyes deben regular son los medios de prueba entendidos como actividad que es preciso realizar para incorporar la fuente al proceso, y estos medios, después de la regulación legal, serán siempre numerus clausus porque las únicas actividades procesales posibles son las legales, sobre todo si se tiene en cuenta que la actividad jurisdiccional está sujeta al principio de legalidad (artículo 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).
