El artículo 233-11.3 del Codi Civil de Catalunya (CCCat), en su redacción dada por el Decreto – Ley 26/2021 de 30 de noviembre de 2021, establece que «En interés de los hijos e hijas, no se puede atribuir la guarda al progenitor, ni se puede establecer ningún régimen de estancias, comunicación o relación, o si existen se tienen que suspender, cuando haya indicios fundamentados de que ha cometido actos de violencia familiar o machista (…)».
Dicho precepto continúa diciendo que “Tampoco se puede atribuir la guarda al progenitor, ni se puede establecer ningún régimen de estancias, comunicación o relación, o si existen se tienen que suspender, mientras se encuentre incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad y la indemnidad sexual del otro progenitor o sus hijos o hijas, o esté en situación de prisión por estos delitos y mientras no se extinga la responsabilidad penal».
El Auto dictado por la Sección 18ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, en fecha de 14 de diciembre de 2023 (Rec. 652/2022), señaló que la redacción del citado precepto impedía mantener la guarda compartida por semanas, debiendo la misma dejarse sin efecto al seguir el procedimiento penal en el que se había acordado la apertura del juicio oral.
Lo que dice la jurisprudencia sobre la guarda.
La Sentencia del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, dictada en fecha de 9 de junio de 2023, señala que «el nuevo art. 233-11.3º CCCat impide la atribución de la guarda, de estancias, comunicación o relación, o si existen se tienen que suspender, al progenitor que se encuentre incurso en un proceso penal por los delitos que se mencionan en el precepto y suspende de la potestad parental a los dos progenitores por estar ambos incursos en procedimientos penales otorgando la guarda a la entidad pública».
La reforma operada impide atribuir la guarda al progenitor que está incurso en un procedimiento penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, […] del otro progenitor o sus hijos o hijas, habiéndose acordado en el caso concreto por el Juzgado de Instrucción la apertura del juicio oral en el procedimiento penal.
No cabe excepción alguna, ni valorar en el procedimiento civil los hechos que son objeto de enjuiciamiento en el procedimiento penal a los efectos de decidir sobre la modalidad de guarda. El legislador es claro. Debe modificarse el régimen de guarda y atribuirse la guarda del hijo menor a la madre suspendiendo la guarda compartida, como se solicita en el recurso.
Régimen de relaciones.
Las sentencias del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, de 11 de mayo de 2023 de 5 de mayo de 2022 y de 2 de febrero de 2023, hacen referencia a la reforma operada por el Decreto-Ley 26/2021 de 30 de noviembre, de modificación del Libro Segundo del Código Civil de Catalunya en supuestos en los que no se decide sobre la modalidad de guarda sino sobre la procedencia de mantener, denegar o modificar el régimen de relaciones personales.
En cuanto al régimen de comunicaciones padre e hijo, señala la resolución de febrero de 2023, que «El art. 233-11.3 del CCC, aplicable según la Disposición Adicional del Decreto-ley 26/2021, de 30 de noviembre, a todos los procedimientos en curso, tiene una redacción similar a la del art. 94 del Código Civil (CC) después de su modificación operada con la promulgación de la ley 8/2021, de 2 de junio”.
Dicha norma establece ahora que: «No procederá el establecimiento de un régimen de visita o estancia, y si existiera se suspenderá, respecto del progenitor que esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos. Tampoco procederá cuando la autoridad judicial advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. No obstante, la autoridad judicial podrá establecer un régimen de visita, comunicación o estancia en resolución motivada en el interés superior del menor o en la voluntad, deseos y preferencias del mayor con discapacidad necesitado de apoyos y previa evaluación de la situación de la relación paternofilial.»
Asimismo, no procederá en ningún caso el establecimiento de un régimen de visitas respecto del progenitor en situación de prisión, provisional o por sentencia firme, acordada en procedimiento penal por los delitos previstos en el párrafo anterior.
¿Qué dice el Tribunal Constitucional?
El artículo 94 del Código Civil (CC) fue impugnado ante el Tribunal Constitucional el cual, en la Sentencia del Pleno nº 106/2022,de 13 de septiembre de 2022, se pronunció a favor de su plena constitucionalidad, rechazando que la norma impusiera un automatismo que no permitiera al juez valorar las circunstancias del caso.
La sentencia contiene las siguientes afirmaciones de carácter general:
a) que cuando esté en juego el interés del menor debe huirse de decisiones regladas o uniformes incluso en aquellos supuestos especialmente graves y que deberán ser tenidos en cuenta en el momento de estipular los derechos de visita relativos a los hijos, en que un progenitor esté incurso en un proceso penal, por atentar contra el otro progenitor -sea cónyuge, pareja sentimental o no mantenga relación sentimental o conyugal alguna- o contra sus hijos, o existan indicios fundados de ello;
b) que dicha prevención resulta de que no todos los delitos tienen la misma relevancia, gravedad y alcance sobre la relación paterno o materno filial, sino que serán las concretas circunstancias del caso, la gravedad y naturaleza del delito cometido, la culpabilidad del autor, la persona o personas directamente afectadas por el mismo, entre otras, las que normalmente revelarán si el interés del menor impone que se suspendan de modo absoluto las relaciones con alguno de los progenitores o con ambos;
c) que conforme a los pronunciamientos del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, sólo excepcionalmente estará justificado el cese absoluto de dichas relaciones en casos cuya gravedad o especial naturaleza o circunstancias concurrentes lo aconsejen.
Así pues, la suspensión absoluta del régimen de visitas, comunicaciones y estancias vendrá exigida cuando se persiga garantizar la integridad y seguridad del menor, la suspensión resulte estrictamente necesaria para el logro de dicha finalidad, y sea adecuada y proporcionada para alcanzarla al no existir alternativas menos restrictivas, de menor intensidad, graduación o progresividad para preservar la seguridad y bienestar del menor.
Asimismo, entre otras circunstancias, deberán tomarse en consideración al establecer el régimen de visitas, comunicaciones y estancias tanto las consecuencias irremediables que el transcurso del tiempo puede tener para las relaciones entre el hijo y los padres que no viven con él, como la obligación de adoptar medidas eficientes y razonables para proteger a los niños de actos de violencia o de atentados contra su integridad personal y el derecho de todo niño «a mantener de forma periódica relaciones personales y contactos directos con su padre y con su madre».
La citada resolución, en relación al artículo 94 del CC, señaló que el precepto no priva de modo automático al progenitor del régimen de visitas o estancias sino que atribuye a la autoridad judicial la decisión sobre el establecimiento o no de un régimen de visitas o estancias o la suspensión del mismo, incluso en los supuestos en los que un progenitor esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos o cuando la autoridad judicial advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género, en la que se comprende también «la violencia que con el objetivo de causar perjuicio o daño a las mujeres se ejerza sobre sus familiares o allegados menores de edad».
En síntesis, la ley atribuye en todo caso la decisión relativa al establecimiento o no de un régimen de visitas, comunicación y estancias a la autoridad judicial, la cual deberá motivarla en atención al interés del menor.
Deberá valorarse la gravedad, naturaleza y alcance que el delito investigado tenga sobre la relación paterno o materno filial, su carácter doloso o imprudente, la persona o personas directamente afectadas por el mismo, o las concretas circunstancias del caso, que normalmente revelarán si el interés del menor impone que se suspendan de modo absoluto, o se restrinjan o no, las relaciones del menor con alguno de los progenitores o con ambos.
Decidirá el Juez.
En definitiva, será la autoridad judicial la que tomará la decisión de suspender, de restringir o no el régimen de visitas y estancias y lo deberá hacer guiada por la finalidad de velar por el interés del menor (art. 39 CE) ponderando todas las circunstancias concurrentes, muy especialmente los hechos comprendidos en la o las causas penales abiertas, el eventual carácter irreversible de la medida, lo proporcionada de esta entre el deber de adoptar medidas eficientes y razonables para proteger a los niños/as de actos de violencia o de atentados contra su integridad personal y la pérdida o suspensión de los de los derechos dimanantes de la potestad parental que son también protegibles.
En el supuesto del más arriba citado Auto de la Sección 18ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, la Sala tuvo en consideración que en el supuesto concreto se había mantenido el régimen de guarda compartida, sin que constase ningún otro incidente o situación en la que se hubiese colocado al niño en riesgo, manifestándolo así los progenitores en el acto de la vista, infiriéndose de ello que el niño estaba habituado a estar con su padre y que estaba bien, dado que no existían datos o elementos que permitieran concluir lo contrario y sin que en el procedimiento penal se hubiesen adoptado medidas de protección.
Señala la referida resolución, que una suspensión de la relación entre padre e hijo en un contexto en que el padre estaba muy presente en la vida de su hijo y sin haberse repetido o dado ningún otro incidente, y cuando no había finalizado el procedimiento penal, podría resultar perjudicial para el niño o cuanto menos incomprensible para él.
En este sentido, el artículo 2.3 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor (LOPM), establece los elementos a tener en cuenta para ponderar los criterios que determinan el interés del menor señalando que deberán ser valorados conjuntamente, conforme a los principios de necesidad y proporcionalidad, de forma que la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara, que en caso de concurrir cualquier otro interés legítimo junto al interés superior del menor deberán priorizarse las medidas que, respondiendo a este interés, respeten también los otros intereses legítimos presentes y que en caso de que no puedan respetarse todos los intereses legítimos concurrentes, deberá primar el interés superior del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir.
Señala también, que las decisiones y medidas adoptadas en interés superior del menor deberán valorar en todo caso los derechos fundamentales de otras personas que pudieran verse afectados, recogiendo en su apartado d) que uno de los elementos a tener en cuenta para ponderar los criterios que determinan el interés del menor es «la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten para promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad, así como minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro».
Se consideró por tanto que el interés del niño exigía el mantenimiento de la relación y que concurría el supuesto contemplado en el artículo 233-11.4 y 236-5.4 del CCCat, estableciéndose un régimen de visitas a favor del padre de fines de semanas alternos desde la tarde del viernes a la salida del centro escolar hasta el domingo a las 20.00 horas, y dos tardes intersemanales sin pernocta.
Esas medidas cautelares en virtud de procedimiento de jurisdicción voluntaria al amparo de lo dispuesto en los artículos 236-3 CCCat y 158 CC, en el que se solicitó la suspensión del régimen de guarda de un menor con su padre, quedarían sin efecto de recaer sentencia absolutoria en el procedimiento penal, fijándose por un máximo de tres meses, debiendo las partes instar un procedimiento de modificación de medidas en ese plazo.
Óscar Cano.
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