El artículo 233 – 7 del Codi Civil de Catalunya, dispone que las medidas establecidas en un proceso pueden modificarse posteriormente si varían sustancialmente las circunstancias respecto al momento en el que se dictaron. Es por ello, que es perfectamente posible que un régimen de guarda exclusiva pase de tenerlo un progenitor a tenerlo el otro.
Dos elementos pueden ser claves para que se produzca un cambio así:
a) la vinculación afectiva entre los hijos y cada uno de los progenitores; y
b) la opinión expresada por los hijos.
El apartado cuarto del artículo 236 – 11 del Codi Civil de Catalunya, establece que en caso de desacuerdo sobre el ejercicio de la potestad parental, cualquiera de los progenitores puede recurrir a la autoridad judicial para decida al respecto tras haber escuchado al otro progenitor y a los hijos que hayan cumplido doce años o que, teniendo menos, tengan suficiente juicio. Aunque lo manifestado por los menores no será vinculante para el Juez, no puede perderse de vista que cuando expresan sentimientos y determinadas inclinaciones afectivas, las mismas deben ser valoradas y tenidas especialmente en cuenta para determinar cuál es su interés prevalente en casos de atribución de custodia.
En la Sentencia dictada por la Sección 18ª de la Audiencia provincial de Barcelona, en fecha de 28 de enero de 2014, un padre solicita la guarda y custodia de su hija de 12 años, en base a que ella misma manifestaba su deseo de vivir con él y dejar de hacerlo con su madre, además de que, de hecho, el régimen de la sentencia vigente ya se había ampliado al dormir la menor en casa del padre los jueves y domingos.
Del resultado de la exploración de la niña queda clara su voluntad de vivir con su padre, la pareja de éste y las dos hijas de la misma con las que se llevaba muy bien, queriendo tener visitas con la madre no más allá de los fines de semana.
Acreditada la idoneidad del padre para prestar a la menor los cuidados diarios necesarios, la flexibilidad de su horario laboral, así como las cualidades para darle estabilidad emocional y favorecer su rendimiento escolar ayudándola con los deberes, y siendo la situación con su madre insostenible debido a las habituales discusiones con su hermano, lo que le estaba causando gran inestabilidad, llegando al punto de necesitar incluso ayuda psicológica, resulta obvia la variación de las circunstancias en relación a las existentes al tiempo del divorcio, como para que procediese el cambio de la guarda de la madre al padre, con fines de semana alternos y un día intersemanal hasta las 20 horas en su compañía.
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