La Sentencia del Tribunal Supremo número 623/2009, de 8 de octubre, recoge la doctrina general sobre la guarda de los hijos tras la separación o el divorcio. Dicha resolución constituye la unificación de criterios hasta entonces dispersos, y marca un punto de inflexión desde la entrada en vigor de la Ley 15/2005, que introdujo la custodia compartida en el ordenamiento español, subrayando que el punto de vista esencial para determinar la modalidad de ejercicio de la guarda debe ser el del superior interés del menor, recogido en los artículos 2 y 3 de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor y en los sucesivos textos legales que han desplazado las consideraciones de otra índole, ante el esencial eje de toda decisión administrativa o jurisdiccional en la materia. En esa misma línea, existen las Sentencias del Tribunal Supremo de 1 de octubre y 11 de marzo de 2010, que señalan los diferentes criterios que deben servir de base a la decisión, y la Sentencia del Tribunal Supremo número 579/2011, de 22 de julio que dispone además, que el ejercicio conjunto de todas las responsabilidades parentales tras la ruptura de la relación entre los progenitores debe ser la norma, y no la excepción, cuando se dan las condiciones de idoneidad en los menores y sea posible establecerlo conforme a la actitud y aptitud de quiénes han de ejercerla.
Ninguna resolución puede incumplir el mandato legal de adoptar las medidas que sean más favorables al interés de los menores, y que en este tipo de asuntos se concretan en la no privación de una relación más frecuente y cercana con uno de los progenitores, olvidando que tienen derecho a crecer y desarrollar su personalidad recibiendo el afecto, los cuidados y la educación tanto de su padre como de su madre. El artículo 233 – 8.1 del Libro II del Código Civil de Catalunya, proclama que el divorcio no altera el desempeño de las responsabilidades que ambos progenitores tienen hacia sus hijos y, en consecuencia, se han de compartir y, en la medida de lo posible, ejercer conjuntamente.
Diversos aspectos merecen la pena ser destacados:
a) que el Código Civil contiene una cláusula abierta que obliga al juez a acordar esta modalidad siempre en interés del menor.
Tal y como establece la ya mencionada Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 2009, los criterios que se están utilizando en nuestros juzgados y tribunales para concretar en qué consiste ese interés del menor, son tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el mismo (si antes de la ruptura de la pareja el progenitor se ocupaba del menor acompañándolo a las visitas médicas, asistía a las reuniones del colegio, comía con él, le acompañaba a las actividades extraescolares, etc…) y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales y con otras personas que convivan en el hogar familiar; los acuerdos adoptados por los progenitores; la ubicación de sus respectivos domicilios, horarios y actividades de unos y otros; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada a una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven;
b) que la existencia de cualquier grado de conflictividad en la relación entre los progenitores, no resultará causa de exclusión automática del ejercicio de la guarda compartida.
Es obvio que para el ejercicio de esa clase de guarda será necesario un cierto grado de entendimiento y consenso entre ellos, pero dicha exigencia no puede extremarse hasta el punto de hacer depender el otorgamiento de la misma – o, en su caso, el mantenimiento – de una armonía prácticamente imposible de obtener tras cualquier crisis matrimonial.
Obviamente, esa fórmula no resultará adecuada ni conveniente “en supuestos de conflictividad extrema entre los progenitores” (Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya número 29/2008, de 31 de julio), especialmente siempre que existan malos tratos, a causa de la continua exposición del niño al enfrentamiento (Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya número 2/2007, de 26 de febrero), en cuyo caso la ponderación de intereses en juego, en especial los del niño, debe ser extremadamente cuidadosa y subordinada a la protección jurídica de la persona y de los derechos de personalidad de los menores afectados (Auto del Tribunal Constitucional número 336/2007, de 18 de julio). En el mismo sentido, en la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya número 24/2009, de 25 de junio, se denegó el ejercicio de la guarda conjunta, manteniéndose la monoparental, por no resultar lógica ni arbitraria en atención al status familiar, tras apreciar la importante conflictividad, con denuncias de malos tratos, incumplimientos del régimen de guarda y visitas y la necesidad de intervención de un pariente durante unos días en el cuidado de los menores, con la finalidad de no descompensarlos y procurar estabilizarlos en su nuevo entorno.
Pero en cualquier caso, y en la misma ya citada Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya número 29/2008, de 31 de julio, se dejó claro que todo lo anterior no significaba que ante cualquier grado de conflictividad, debiera desecharse la guarda compartida y que no deba procurarse su implantación cuando resulte beneficiosa para los menores, aún teniendo que acudir en determinados casos a instrumentos como la mediación familiar o terapias educativas, exitosas en muchos casos (Sentencia número 131/2008 de 21 de febrero, dictada por la Sección número 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona);
c) que la decisión adoptada debe fundamentarse en criterios de racionalidad que estén directamente conectados con el interés superior del menor.
En este sentido, y tal y como establece la Sentencia dictada por la sección Duodécima de la Audiencia Provincial de Barcelona, de fecha de 19 de junio de 2012, no debe atenderse a argumentos que aduzcan presuntos derechos naturales o meras hipótesis que a veces las madres suelen alegar acerca de que el progenitor deberá dejar el trabajo actual por su horario o porque no tendrá tiempo, que se van a quedar sin techo o que vive muy lejos (si el otro está dispuesto a cambiar de domicilio). Argumentos de este tipo, anclados en posiciones cerradas, con miedos y recelos de la madre, no deben considerarse esenciales para privar a los hijos de un derecho tan necesario y básico como el poder crecer y desenvolver su personalidad compartiendo su residencia de forma alternativa con el padre y la madre. Deberá atenderse siempre a las posibles alternativas que a cada dificultad pueda presentar el progenitor en cuestión, como el cambio de domicilio o el cambio de horario en el trabajo en el caso de que le sea concedida la guarda y custodia compartida;
d) que el interés superior del menor afectado por un proceso judicial habrá de ser precisado caso por caso, al tratarse de un concepto indeterminado y por resultar incapaz la ley de supervisar todas las relaciones interpersonales estableciendo pautas uniformes y generales al respecto.
No existe en nuestra legislación – ni en la estatal ni en la autonómica – una lista de criterios de referencia para poder identificarlo con carácter general, a fin de comprobar en qué medida haya podido quedar satisfecho por la concreta decisión adoptada en relación con la guarda y custodia, a diferencia de lo que sucede en otras legislaciones extranjeras, como las de Francia o Inglaterra, o las de estados Unidos, Suecia o Canadá.
Ese carácter eminentemente casuístico ha hecho que el Tribunal Supremo en varias ocasiones haya precisado que la revisión casacional de estas cuestiones solo podría afrontarse, en su caso, en aquellos supuestos en que la concreta solución adoptada por el tribunal de instancia sobre la guarda y custodia debiera tenerse como “irracional, ilógica o arbitraria, o, en su caso claramente atentatoria contra el interés de los menores (en la ya mencionada Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya 29/2008 de 31 de julio), o lo que es lo mismo – como de forma más didáctica ha declarado el Tribunal Supremo – “la discusión sobre si se ha aplicado o no la norma fundando la decisión en el interés del menor tiene aspectos casacionales, mientras que la delimitación de la realidad que determina en cada caso concreto cuál es el interés del menor, no los tendrá” (Sentencia de la Sala primera del Tribunal Supremo, número 614/2009 de 28 de septiembre).
