La especialidad de los procedimientos de familia, y en concreto en lo que se refiere a los menores, se pone de manifiesto en el hecho de que el juzgador no está sujeto a resolver sobre la concreta petición de las partes, tal y como pasa en cualquier otro procedimiento de derecho civil (por ejemplo en la reclamación de una deuda). Al considerarse lo relativo a los menores materia de orden público y digna de una especial protección, el juez podrá establecer un régimen de guarda y repartir el tiempo que los hijos pasen con cada progenitor sin atender de forma estricta a lo que pidan, siempre y cuando lo motive suficientemente atendiendo al interés superior del menor.
Así lo dispone la Sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, en fecha de 11 de mayo de 2015, que anula la dictada en segunda instancia por la Audiencia Provincial de Girona, al admitir el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por una de las partes. La sentencia anulada no estimó la solicitud de la madre de sustituir la guarda y custodia compartida de sus hijas por una guarda exclusiva a su favor, pero además, y sin que ninguna de las partes lo hubiese solicitado ni haber explorado a las menores (de 13 y 11 años), sustituyó el régimen llevado a cabo hasta entonces de semanas alternas por uno de días alternos en el que las niñas estarían de lunes a miércoles con uno y de miércoles por la tarde a viernes con el otro, alternando los fines de semana.
El hecho de que el tribunal en lo relativo a los menores no esté vinculado a resolver tal y como soliciten las partes, no significa que si lo hace no deba motivarlo ni oír a los niños. El interés y beneficio de los menores es lo esencial, y debe fundarse en los criterios de los artículos 233-10, 233-11 y siguientes del Codi Civil de Catalunya, tanto para un cambio de régimen (monoparental a compartida, o viceversa) como para un cambio del régimen de visitas.
Respecto a la audiencia de los menores en este tipo de asuntos (artículo 211 – 6.2 del Codi Civil de Catalunya) deberá realizarse antes de adoptar decisiones que afecten a la guarda y custodia en función de su edad y capacidad, y siempre si son mayores de 12 años. En el caso de la sentencia mencionada, el Tribunal indica que la Audiencia Provincial de Girona debió haber explorado a las niñas a pesar de que hubiese existido ya exploración en primera instancia, dado que esa no tuvo relación con los concretos cambios que de oficio se acabaron realizando.
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