La separación o el divorcio no son una obligación sino un derecho de los cónyuges, y si no quieren solicitar ni una ni otro no cabe imponerlo, ni de ninguna forma es requisito indispensable separarse o divorciarse para regular un régimen de guarda y custodia y alimentos para los hijos menores nacidos de un matrimonio.
La Ley de Enjuiciamiento Civil ya prevé, tanto en el artículo 769 como en el 770 regla 6ª, que puedan seguirse procesos para adoptar medidas respecto de los hijos sin que se pretenda nada respecto del matrimonio de sus progenitores. Dichos preceptos se refieren a procesos que versen exclusivamente sobre guarda y custodia de hijos menores o sobre alimentos reclamados por un progenitor contra el otro en nombre de los hijos menores, sin hacer distinción alguna entre los hijos matrimoniales o no matrimoniales, ni sobre si existe convivencia o no de los padres, señalando el Auto dictado por la Sección 12ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, en fecha de 11 de mayo de 2017 (ECLI:ES:APB:2017:3586A), que donde la ley no distingue, los jueces tampoco deben hacerlo.
Dicha resolución continua diciendo que “las razones que pueden llevar a la madre a no solicitar la ruptura de su matrimonio con el padre de su hijo, no están sometidas a ningún control de las autoridades públicas, pueden responder a intereses personales, religiosos o de otro tipo, pero dichas razones perfectamente atendibles, no pueden condicionar la tutela de los menores”.
En el supuesto concreto, al amparo de preceptos como el artículo 12 de la Ley Orgánica 1/1996 de protección jurídica del menor, y del 233 – 6 del Codi Civil de Catalunya, el Tribunal puede adoptar medidas relativas al ejercicio en exclusiva de la potestad parental por parte de la madre, y por lo tanto enfocadas a la protección de unas hijas que conviven con ella en un país distinto del de origen, que en todo caso decaerán en cuanto puedan ser sustituidas por otras que se adopten en el seno de un proceso de divorcio, si es que cualquiera de los cónyuges considera oportuno la ruptura del vínculo.
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