Madre de nacionalidad brasileña que solicita la guarda y custodia del menor, así como autorización para fijar su residencia en Brasil.
La Sentencia dictada por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Ciudad Real, en fecha de 12 de septiembre de 2013, resolvió atribuir la guarda y custodia al padre, a pesar de reconocer que el niño había vivido con su madre desde la separación de hecho (los dos años anteriores a la interposición de la demanda en noviembre de 2011), determinando su decisión la nacionalidad española del menor. El Tribunal se basa en lo perturbador que puede resultar para el niño (de nacionalidad española) desplazarse a otro país a vivir y tener que adaptarse a una cultura distinta, sin existir prueba de ventaja especial alguna que pudiera derivarse de unas mejores prestaciones públicas o privadas que incidieran en su mejor desarrollo en Brasil, y sin existir ningún motivo para presumir que estaría en mejores condiciones que en España.
Pero para el Tribunal Supremo, el interés del menor debe primar en estos casos en cada asunto concreto y particular por encima de la condición de nacional, como factor de protección de este interés para impedir el traslado. Lo que debe tener realmente valor es si el niño estará mejor con su madre o con su padre. No es posible obligar a la madre a continuar en un país que no es el suyo y en un entorno familiar que tampoco es el del niño, después de que su padre lo abandonase durante más de dos años, debiendo respetarse las expectativas familiares y laborales vinculadas al interés de su hijo por parte de la madre. Y es que el respeto de los derechos del niño no implica necesariamente ir en detrimento de los derechos de los progenitores.
El Alto Tribunal fija doctrina a raíz de este supuesto en su Sentencia de fecha de 20 de octubre de 2014, en el sentido de afirmar que el cambio de residencia al extranjero del progenitor custodio puede ser judicialmente autorizado únicamente en beneficio e interés de los hijos menores bajo su custodia que se trasladen con él.
Por mucho que el padre tenga las habilidades necesarias para ostentar la custodia del niño, y que no se aprecie un rechazo hacia ninguno de los progenitores, el niño había creado unos vínculos afectivos con su madre al haber estado bajo su cuidado desde su nacimiento, incluido los dos años de separación de hecho en el que marchó de Tomelloso a Burgos, ciudad en la que fijó su residencia, con contactos mínimos y esporádicos a partir de ese momento con su padre. Además, la madre tiene a su familia directa en Brasil (padre y hermanos) y a otro hijo de 17 años, mientras que el padre mantiene malas relaciones con su familia, por lo que el entorno familiar y de allegados resulta insuficiente para cuidar de su hijo si encontrara trabajo.
En consecuencia, se estima el recurso de casación interpuesto por la madre, a la que se otorga la guarda y custodia del hijo menor de edad, autorizándola a que fije su residencia en Brasil, protegiendo las comunicaciones del hijo con el padre mediante un justo y equilibrado reparto de gastos de desplazamiento Brasil – España – Brasil.
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