El artículo 2 de a Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor 1/1996, reconoce como criterios a tener en cuenta para determinar el interés del menor en cada caso las opiniones y deseos de los hijos.
Por su parte, la jurisprudencia (Sentencia del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya 2/2014, de 9 enero, 29/2015 de 4 mayo y 39/2015, de 25 mayo) viene declarando que han de ser tenidos en cuenta siempre que:
a) su opinión sea libremente emitida y su voluntad correctamente formada, no mediatizada o interferida por la conducta o la influencia de alguno de los padres;
b) que sus razones sean atendibles por no estar inspiradas en criterios de comodidad o bienestar a corto plazo, y
c) que no esté desaconsejada por la especial incidencia de otros criterios con los que, según la norma, debe ser ponderada conjuntamente la opinión de los menores.
La Sentencia dictada por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Tarragona en fecha de 21 de febrero de 2020 (ECLI:ES:APT:2020:185), señala que la sola opinión de la menor no puede amparar la decisión sobre su custodia sin más, dado que si bien ha de tenerse en cuenta que aunque no se trate de un criterio que predetermine la resolución judicial, y al que se le pueda conceder relevancia, ello será cuando no concurran otros datos que hagan pensar en que la custodia con la que expresa su conformidad llevará consigo algún efecto negativo para dicha menor, reiterando que no puede ser un factor exclusivo para adoptar la decisión correspondiente, pues bastaría una opinión diversa de aquella en cualquier momento para alterar de nuevo a su arbitrio la organización familiar.
La citada resolución señala que lo resuelto en primera instancia preserva el interés de la menor, a pesar de no ser a la opinión expresada por la misma durante el proceso y que además había variado (confirmando su falta de constancia), dado que en un primer momento manifestó su deseo de residir con su padre, para luego afirmar en la exploración que quería vivir con su madre, siendo lo más relevante que la decisión de la resolución recurrida atendió a la situación de la menor, que durante el periodo de guarda materna había estado ingresada en centros de protección de menores, habiéndose declarado su situación de desamparo provisional, constituyéndose el acogimiento residencial de la misma.
Asimismo, quedó acreditado que la situación de la menor era perjudicial para la misma, constando en el informe de la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía que, en febrero de 2019, el Equipo de Tratamiento familiar de la localidad emitió nota informativa en la que indicaba que tras la intervención realizada con la menor y su progenitora, la chica presentaba una serie de conductas de alto riesgo, así como que una incapacidad en la madre para controlar la conducta de su hija, considerándose acertada la decisión de atribuir la guarda exclusiva al padre por coincidir con el superior interés de la menor.
Imagen: nastya_gepp.
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