La tutela efectiva de los derechos implica en el orden procesal el cumplimiento de las reglas que la ley establece, no como un fin en sí misma, sino como expresión de otros valores como el de la igualdad de las partes. La preclusión de las fases procesales y, entre ellas, de la fase probatoria, es otra de las manifestaciones de este principio.
Aunque es cierto que en los procesos en materia de familia y derecho de la persona, la rigidez normativa en cuanto a la introducción de hechos nuevos y de preclusión de la aportación de las pruebas tiene una importante excepción, por la necesidad de que entren dentro del debate litigioso hechos relevantes producidos en un momento posterior al de la norma general sobre proposición de pruebas, que en la apelación está regulada en los artículos 460 y 464 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en adelante LEC), introduciendo esta Ley en el año 2000 la importante novedad del artículo 752 LEC que, como ha señalado la doctrina, pretende evitar que se dicten resoluciones obsoletas ajenas a la realidad familiar o personal, pero con la importante limitación de que han de referirse a materias de orden público y especial relevancia para las personas que han de verse afectadas por la resolución judicial.
Hechos nuevos.
La excepción establecida en cuanto al momento en el que pueden determinados hechos nuevos entrar en el enjuiciamiento, incluso en la alzada, no exenta de polémica doctrinal por cuanto rompe el carácter revisorio de la apelación que con ello ya no queda circunscrita al examen de la sentencia de primera instancia y en función de las pruebas practicadas en la misma, abre la puerta a un segundo enjuiciamiento, no quedando en estos casos garantizados el derecho de las partes a la segunda instancia, por lo que la admisión de hechos nuevos debe acordarse con prudencia.
En la práctica forense los tribunales actúan con especial cautela respecto a la introducción de hechos nuevos, como se refleja en las numerosas resoluciones procesales interlocutorias sobre la admisión o inadmisión de los mismos, marcando los límites para impedir que se desnaturalice por completo la función de la apelación.
Se distingue entre lo que ha de ser motivo de un nuevo enjuiciamiento de modificación de medidas en la primera instancia, para que pueda realizarse el enjuiciamiento con plenas garantías, del carácter relevante de los hechos nuevos que pueden ser introducidos en apelación.
Señala al respecto la Sentencia dictada por la Sección 12ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, en fecha de 31 de enero de 2017 (ECLI:ES:APB:2017:3398), que no son admisibles en apelación los informes escolares, los partes médicos de atención primaria, los ceses en el empleo coyunturales, los cambios de colegio y, mucho menos, los cambios de humor de los niños, con el fin de impedir que la fase de apelación se vea plagada de escritos reiterativos que tienen por finalidad, al decir de algún letrado, la necesidad de que el tribunal de apelación vaya teniendo información semanal de cómo van evolucionando los niños.
La citada resolución, refiriéndose al supuesto objeto del que se ocupaba, se refirió al hecho de que en la apelación se habían producido numerosas incidencias que merecían tener entrada, como la admisión y práctica, a petición de las partes, de un informe psicosocial elaborado por el EATAF por lo que, al objeto de garantizar el derecho de ambas partes y del Ministerio Fiscal a la crítica de las pruebas practicadas, así como de solicitar aclaraciones al informe, a manifestar lo que consideraran relevante a sus derechos y a modificar eventualmente sus conclusiones, se acordó la celebración de vista en la alzada, para garantizar el debido proceso y la igualdad de armas.
Así las cosas (continúa la sentencia) y, aprovechando el mes de agosto en el que correspondía la guarda al padre, una de las partes encargó un informe pericial (para acreditar que los hijos estaban muy bien atendidos y felices en el entorno familiar paterno) llevando a los niños (de 3 años) por tres veces a ser examinados por el profesional contratado, y sin participación en tal intervención sanitaria de la madre a la que no se solicitó parecer ni autorización, a pesar de tener atribuida la guarda y custodia de los menores en forma compartida.
El informe fue adjuntado a un extenso escrito de alegaciones, y rechazado por cuanto no estaba en ninguno de los supuestos relativos a la prueba pericial que prevé la LEC puesto que, ni fueron aportados en la fase de alegaciones en la primera instancia como establecen los artículos 336 , 337 y 338 de la LEC , ni se trataba de una pericial judicial (a instancia de parte) del artículo 339.
En caso de haberse tratado de un hecho nuevo, y en aplicación hermenéutica de lo que disponen los artículos 426 y 752 de la LEC, se debería haber propuesto la práctica de la prueba ante el tribunal para que, con citación de la contraria y del ministerio fiscal, y a la vista de las alegaciones e indicios aportados se hubiese acordado el nombramiento de un perito designado en legal forma.
La ley 29/2010 del Parlament de Catalunya que aprobó el Libro II del Codi Civil de Catalunya, prevé específicamente que cualquiera de las partes puede recabar extrajudicialmente un informe pericial al Colegio Profesional correspondiente, con suficientes garantías de imparcialidad y objetividad en el proceso judicial siempre que se garantice a la otra parte la posibilidad de intervenir en el mismo.
De lo anterior se deduce que no es admisible la aportación extemporánea de un informe pericial que no haya sido propuesto al tribunal en el debido tiempo y en la debida forma, para garantía del principio de igualdad entre las partes.
Imagen: RyanMcGuire
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