Es común que en los Convenios Reguladores se recoja la obligación al pago de la hipoteca por ambos miembros de la ex pareja, con el fin de que posteriormente, en vía ejecutiva, uno pueda reclamarle al otro en caso de impago.
No obstante, el Tribunal Supremo ha establecido que la hipoteca que grava la vivienda que, a su vez, constituye el domicilio familiar, no puede ser considerada «carga del matrimonio» o «carga familiar», y por lo tanto no puede reclamarse ejecutando la sentencia derivada del proceso de familia porque no tiene la conceptuación de carga familiar.
El hecho de que en la sentencia de familia quede plasmada la obligación al pago de la hipoteca por ambos miembros de la ex pareja, no supone que se pueda considerar una medida que se pueda ejecutar, ya que se limita a refrendar lo establecido en el contrato de hipoteca, instituyendo una referencia o recordatorio a los cónyuges en cuanto a su relación mutua con el pago de la misma. De este modo, ante el impago de la parte correspondiente de uno de los dos de su parte de la letra hipotecaria, no se puede reclamar vía ejecución de sentencia sino que deberá hecerse en un procedimiento ordinario.
El juez de familia no debe hacer ningún pronunciamiento sobre el porcentaje de abono del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar, o cualquier otro inmueble, en la sentencia de separación o divorcio, y menos aun en las de medidas paterno filiales para parejas no casadas o de hecho, dado que ello no se contempla en el artículo 748.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
En esta linea, el Auto dictado por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Tarragona, en fecha de 25 de junio de 2015, considera que una sentencia de familia no debe aprobar el reparto de la carga hipotecaria, ni ese reparto está vinculado a los alimentos de los hijos menores, aunque eventualmente la pérdida del inmueble por impago y ejecución de la hipoteca pueda hacer surgir circunstancias que hagan necesario modificar las medidas acordadas.
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