Cuando nos encontramos con el cambio de país de uno de los progenitores y la atribución de la guarda a uno u otro, es necesaria la conflictiva decisión de restringir el contacto asiduo del menor con el padre o madre que finalmente no sea custodio, siendo una realidad cada vez más frecuente ante el aumento de los matrimonios mixtos, debiéndose adoptar una medida proporcionada.
La Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, dictada en fecha de 11 de diciembre de 2014, con cita de la doctrina del Tribunal Constitucional, señala que el principio de proporcionalidad en relación con las medidas restrictivas de derechos debe encontrar concreción en las tres siguientes condiciones:
a) «si tal medida es susceptible de conseguir el objetivo propuesto (juicio de idoneidad);
b) si es necesaria en el sentido de que no exista otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia (juicio de necesidad); y,
c) si la misma es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto)».
En el supuesto del que se ocupa la Sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, en fecha de 14 de octubre de 2015 (ECLI:TSJCAT:2015:11001), se atribuyó la concesión de la guarda y custodia del menor a la madre, comportando también la autorización para residir en Berlín, en base al informe pericial que detreminó que el menor debía quedar bajo la custodia materna incluso en el caso de dejar de residir en Girona y pasar a hacerlo en la ciudad alemana, atendiendo a que contemplaba la idea de retornar a esa ciudad. La Audiencia Provincial de Girona, entendió el traslado como justificado y no fruto de un mero capricho o conveniencia de la señora, dado que una vez rota la convivencia, era su país de origen en el que residió más de 30 años, donde vivía su familia, y donde contaba con una vivienda de su propiedad y un puesto de trabajo, mientras que en España se encontraba en situación de desempleo.
Por otro lado, el menor ya había vivido en Berlín durante tres meses desde su nacimiento, durante un periodo en que la madre lo sustrajo de España (unos 6 meses), y tras la sentencia de primera instancia que autorizó dicho traslado hasta el mes de abril de 2015 (otros 11 meses). Es por ello que el niño se hallaba perfectamente adaptado tanto a vivir en Girona como a hacerlo en Berlín, no existiendo problemas de desarraigo.
La madre no podía proporcionar un entorno adecuado al hijo en España al carecer de raíces y ambiente familiar, así como de expectativas laborales, sin que fuese posible obligarla, tal y como hacía la sentencia dictada en apelación, a vivir en España durante diez días consecutivos en el caso de trasladarse a Alemania, dado que en ese caso otorgaría la guarda al padre. Esa fórmula le iba a impedir cumplir con cualquier trabajo en Alemania, sin que existiese discusión en que el desarrollo integral de la madre como persona repercutiría positivamente en el bienestar del menor.
El Tribunal Superior de Justícia de Catalunya señala que Berlín no se encuentra tan alejado de Girona como otros lugares, y tiene buenas comunicaciones, protegiendo la legislación internacional y comunitaria de forma adecuada los intereses del menor y la ejecución de las sentencias dictadas en España, concluyendo que el contacto con ambos progenitores no se iba a perder por el traslado, dado que tampoco podría ser igual que antes de la crisis conyugal, sin perjuicio de que la actitud de los padres en el cumplimiento del sistema de estancias pudiese ser considerado en el futuro para modificarlo, de no atenerse estrictamente a la resolución judicial y terminar afectando al menor.
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