El artículo 233 – 20.2 del Codi Civil de Catalunya (en adelante CCCat.), establece como criterio de atribución del uso del inmueble, en defecto de acuerdo entre los cónyuges, que la autoridad judicial deberá atribuir el uso de la vivienda familiar, preferentemente, al progenitor a quien corresponda la guarda de los hijos comunes mientras dure esta.
No obstante, la aplicación de este precepto no es extensible a los hijos mayores de edad que convivan en el domicilio, aunque sigan siendo dependientes económicamente, dado que el legislador ha omitido la literalidad de dicha extensión a pesar de existir jurisprudencia que en el pasado lo hacía (Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 13 de julio de 2007, Sección 18ª).
Se concluye que el legislador no ha hecho tal extensión por tres motivos:
1º. Porque ha regulado de forma taxativa las causas de extinción del uso y ha reconocido de forma expresa que, si se atribuyó por razón de la guarda de los hijos, el uso se extingue por la finalización de la guarda (artículo 233 – 24.1).
2º. Porque se refiere a los hijos mayores de edad en el supuesto b) del artículo 233 – 3 determinando que, en ese supuesto, el criterio no es el de la guarda, sino el del mayor interés entre los cónyuges.
3º. Porque el legislador, como novedad, permite ya una anticipación del momento en que se produzca la mayoría de edad de los hijos para permitir paliar la situación de mayor necesidad del cónyuge aceptando acudir al mayor interés de este (artículo 233 – 3 c).
Esto no supone una desprotección para los hijos mayores de edad dependientes económicamente por no haber finalizado su formación, dado que si conviven con el cónyuge más necesitado, este puede solicitar la atribución del uso, y el progenitor que ceda dicho uso abonará en especie parte de sus alimentos mediante esta cesión. La diferencia es que ahora la atribución, en ese caso, será temporal, sin perjuicio del derecho a interesar una prórroga de subsistir la situación de mayor necesidad. Si, por ejemplo, al momento del divorcio el hijo común tiene 16 años y su guardador es el más necesitado, puede fijarse una atribución por siete años – comprendiendo su formación universitaria – sin perjuicio de instar la prórroga de subsistir la situación de mayor necesidad. De esta forma, y como dice la Exposición de Motivos, “se pone freno a una jurisprudencia excesivamente inclinada a dotar de carácter indefinido a la atribución en detrimento de los intereses del cónyuge titular”.
El legislador podía haber limitado el supuesto de atribución al cónyuge más necesitado, a la no existencia de hijos mayores de edad independientes económicamente, pero se ha quedado en la simple mayoría de edad. En consecuencia, ante la presencia de hijos que sigan su formación y precisen la manutención de sus padres, el criterio de atribución es el criterio del interés del cónyuge en su interpretación más amplia, pero no la prolongación del criterio de atribución al guardador. La trascendencia de este cambio de parámetro constituye que la atribución por el criterio de interés del cónyuge ha de ser siempre temporal, sin perjuicio de su prórroga.
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