El Tribunal Supremo establece que la custodia compartida debe fundarse en el interés de los menores, y se acordará teniendo en cuenta criterios como la práctica anterior a la ruptura de los progenitores en sus relaciones con el menor, sus aptitudes personales, los deseos manifestados por los niños que tengan suficiente capacidad para ello, el número de hijos, el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales, el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que existía cuando los progenitores estaban juntos.
El Alto Tribunal deja claro que la ley no debe llevar a la conclusión de que la custodia compartida sea una medida excepcional, sino que deberá considerarse lo normal e incluso deseable, dado que hace posible la efectividad del derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible (Sentencia dictada por el Tribunal Supremo, en fecha de 25 de abril de 2014). En consecuencia, no debe exigirse una especial prueba de su conveniencia, considerándose por la jurisprudencia el sistema deseable.
El interés del menor exige el compromiso, esfuerzo y colaboración necesaria por parte del padre y de la madre para evitar una relación rutinaria y simplemente protocolaria del progenitor no custodio con sus hijos, con el fin de que no acabar desincentivando la misma. Se busca acabar con el «padre visitador», mediante la aproximación al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar a la vez a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, siendo ello también lo más beneficioso para los menores.
Para la adopción del sistema de custodia compartida no debe exigirse un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente para el desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo que se deben presumir existentes en los progenitores salvo que haya constancia de lo contrario.
Si que declara el Tribunal que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad.
Además de lo hasta aquí expuesto, la Sentencia dictada por el Tribunal Supremo en fecha de 14 de octubre de 2015, añade que la salida civilizada de uno de los progenitores de la vivienda familiar, previa al proceso judicial, no puede calificarse jurídicamente como una aceptación tácita de la guarda y custodia a favor del progenitor que se queda. La citada resolución contradice lo resuelto en este sentido en primera instancia, que consideró que la permanencia del menor en el domicilio junto a la madre suponía un implícito reconocimiento de la mejor aptitud de la misma por parte del padre, encontrando también injustificable que el juzgador reconociese que ambos progenitores eran capaces para la educación del hijo, pero mantuviese un régimen de visitas próximo al de custodia compartida sin adoptarlo.
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