La Sentencia dictada por la Sección 22ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, en fecha de 28 de noviembre de 2017 (ECLI: ES:APB:2017:13762), examina la posibilidad de que la exploración de una niña de 8 años de edad, acordada como tal y no como prueba pre constituida, al menos formalmente, pudiese valorarse como prueba de cargo, dado que la prueba apta para desvirtuar la presunción de inocencia es aquella que se practica en el plenario con sujeción a los principios de oralidad, publicidad y contradicción.
Es ilustrativa sobre esta cuestión la Sentencia del Tribunal Supremo Sala 2a, de 24 de febrero de 2010: «… En primer lugar, en los supuestos de menores víctimas de un delito puede estimarse excepcionalmente concurrente una causa legítima que impida su declaración en el juicio oral, y en consecuencia que otorgue validez como prueba de cargo preconstituida a las declaraciones prestades en fase sumarial con las debidas garantías. Los supuestos que permiten prescindir de dicha declaración en el juicio concurren cuando existan razones fundadas y explícitas para apreciar un posible riesgo para la integridad síquica de los menores en caso de comparecer (acreditadas a través de un informe psicológico, ordinariamente), valorando el Tribunal sentenciador las circunstancias concurrentes, singularmente la edad de los menores. Pero, en estos casos, debe salvaguardarse el derecho de defensa del acusado, sustituyendo la declaración en el juicio por la reproducción videográfica de la grabación de la exploración realitzada durante la instrucción, en cuyo desarrollo se haya preservado el derecho de la defensa a formular a los menores, directa o indirectamente, cuantas preguntas y aclaraciones estimen necesarias. Lo que constituye, resumidamente, la doctrina consolidada de esta Sala en esta materia.»
En el supuesto al que se refiere la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona citada al principio, el Tribunal señaló que las partes tuvieron puntual conocimiento del día que iba a practicarse la exploración, y que la parte que no compareció no podía quejarse ahora de la falta de posibilidad de formular preguntas.
Tampoco admitió la alegación de ambas defensas en el sentido de que se trataba de una prueba incompleta al faltar que el Equipo de Asesoramiento Técnico Penal (EATP) emitiera informe sobre la credibilidad del testimonio de la niña, ya que la juzgadora valoró la exploración como si de una testifical se tratara, al tener en realidad tal condición, con las particularidades que en su práctica concurren al tratarse de una menor, como es el concurso de psicólogos del EATP para evitar una mayor victimización. Si las defensas pretendían cuestionar la fiabilidad del testimonio de la menor, podían haber interesado la pericial oportuna, sin obstar ello a que la juzgadora puediese valorar dicha prueba.
No hay pues inconveniente a dicha valoración de la exploración de la menor como prueba, siendo cuestión distinta analizar si dicho testimonio es o no suficiente para entender acreditado que los hechos sucedieron como se declararon probados en primera instancia.
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