A menudo choca, tanto a progenitores como a abogados, el no poder conocer el contenido de la exploración judicial realizada al menor en los procedimientos de familia.
El artículo 211-6. 2 del Codi Civil de Catalunya regula la audiencia de los menores, que debe practicarse con anterioridad a la adopción de decisiones que afecten a la guarda y custodia o su estado patrimonial, de acuerdo con su edad y capacidad y, en todo caso, cuando el menor es mayor de 12 años, tal y como también establece el artículo 770.1.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
El hecho de que esta audiencia a los menores se practique de forma reservada (sin la asistencia de las partes, salvo el Ministerio Fiscal), no conculca derechos fundamentales, sino todo lo contrario, dado que la presencia de las partes supondría una falta de libertad nada deseable para los menores, a los que ya puede afectar el mero hecho de comparecer en el Juzgado. El artículo 7. 3 de la Ley 14/2010, de 27 de mayo, de derechos y oportunidades en la infancia y adolescencia (LDOIA), establece con claridad que en el ejercicio del derecho a ser escuchado deben respetarse las condiciones de discreción, intimidad, seguridad, recepción de apoyo, libertad y adecuación de la situación, con el fin de preservar que los menores se expresen con el mayor grado de autonomía y sin coartar sus opiniones, evitando el temido «conflicto de lealtades”.
Aunque la nueva ley de jurisdicción voluntaria ha regulado diversos aspectos de la exploración del menor, entre ellas la grabación de la audiencia, no es una ley que se aplique con carácter supletorio a la Ley de Enjuiciamiento Civil, y por lo tanto no hay una obligación efectiva de observar esas reglas en la práctica de la exploración en los procesos de familia.
Respecto a la documentación de la exploración, y atendiendo a que lo manifestado por el menor en la misma puede resultar determinante para decidir el modelo de custodia, si bien Juzgados y Tribunales reconocen la necesidad de documentar el contenido de la exploración, no han considerado que su falta de constancia escrita sea motivo para declarar la nulidad de actuaciones.
No obstante, la Sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, en fecha de 25 de mayo de 2015 (ECLI:ES:TSJCAT:2015:8099), si considera que el hecho de que al acta extendida de la audiencia de los menores realizada a puerta cerrada y de manera reservada no se le otorgue ninguna publicidad, ni siquiera para las partes, vulnera tanto la normativa procesal contenida en los artículos 138.1 y 140. 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 234 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, así como el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva recogido en el artículo 24. 2 de la Constitución Española, estimando por ello de forma parcial dicha resolución el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por una madre, al no poder tener acceso las partes al acta de la exploración de los menores en que motivó su decisión de establecer un régimen de guarda compartida, a diferencia de lo establecido en primera instancia, la Audiencia Provincial de Tarragona.
A pesar de lo anterior, el Tribunal no declaró la nulidad de actuaciones, ya que a petición de la parte recurrente en su escrito de interposición del recurso extraordinario de infracción procesal, la Sala acordó la entrega de un testimonio del acta de exploración, señalando vista para que una vez conocida por las partes y Ministerio Fiscal fuera objeto de la oportuna contradicción, subsanando así la vulneración del derecho fundamental producida. El Tribunal consideró suficiente ese examen y resolución por la Sala de los motivos del recurso de casación relacionados con la modificación del sistema de guarda y custodia de los menores, teniendo presente las alegaciones realizadas por las partes en el acto de la vista, tras otorgar la preceptiva publicidad a las mismas del acta que la documentaba, haciendo así innecesario declarar la nulidad de actuaciones.
Fuente del Post: Revista de derecho de familia. Número 76. Thomson Reuters Aranzadi.
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