El artículo 225-1 del Codi Civil de Catalunya, señala que es guardadora de hecho la persona física o jurídica que cuida de un menor, si no está en potestad parental o tutela o, aunque lo esté, si los titulares de estas funciones no las ejercen.
Asimismo, señala el 225-3.2 del mismo texto legal, que en la guarda de hecho de personas que estén en potestad parental, la autoridad judicial puede conferir al guardador, si lo solicitan aquellas personas, las funciones tutelares, siempre y cuando concurran circunstancias que lo hagan aconsejable.
El referido precepto añade que las funciones tutelares se atribuyen en un procedimiento de jurisdicción voluntaria, con la audiencia de las personas titulares de la potestad o tutela si es posible, comportando esta atribución la suspensión de la potestad parental.
La Sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justícia de Catalunya de 31 de mayo de 2018, señala que «la guarda se asocia a los deberes propios de la convivencia y supone atender al cuidado de los menores o mayores con prórroga de la potestad parental lo que implica reglamentar los actos de su vida cotidiana, la disciplina doméstica, dirigir sus estudios y actividades cotidianas, autorizar y controlar sus entretenimientos, atender a su salud requiriendo la ayuda de los profesionales, comprar la ropa y enseres necesarios y sufragar directamente los gastos que todo ello comporte».
El hecho de que los cuidados no siempre se presten personalmente por los padres no determinará una guarda de hecho de quien los preste, siempre y cuando sean los progenitores quienes mantengan el poder de decisión de lo que es más conveniente para su hijo y un control efectivo de la persona en la cual se hayan delegado estos cuidados.
Señala el Auto dictado por la Sección 12ª de la Audiencia Provincial de Barcelona en fecha de 27 de enero de 2023 (Rec. 1077/2022), que cuando no se mantiene ese poder de decisión por quienes son titulares de la potestad parental, sino que se ha delegado por completo el cuidado y atención del hijo en terceros siendo estos quienes desempeñan toda la disciplina doméstica y atienden las necesidades del menor, nos hallamos ante una falta de ejercicio de la potestad parental por parte de los progenitores que puede dar lugar a una guarda de hecho y a que se confiera judicialmente al guardador las funciones tutelares, tal como prevén los artículos 225-3 (con carácter general) y 233-10.4 del Codi Civil de Catalunya para los supuestos en que padre y madre hacen vida separada, estableciendo que el Juez puede, excepcionalmente, encomendar la guarda a los abuelos, a otros parientes, a personas próximas o, en su defecto, a una institución idónea, a las que pueden conferirse funciones tutelares con suspensión de la potestad parental.
En todo caso, y como advierte el Auto dictado por la Sección 18ª de la Audiencia Provincial de Barcelona en fecha de 4 de mayo de 2018 (Rec. 1010/2017 – F), la guarda de hecho en Catalunya se configura como una institución de protección de rango similar a la tutela o la curatela, de mayor amplitud que en el resto de España y de carácter permanente.
Mientras que en el Código Civil se trata como situación anómala, referida sólo a las personas con la capacidad modificada judicialmente en situación de desamparo, en Catalunya viene configurada como una institución de carácter estable, manifestación de la regulación privada y familiar en la protección de estas personas.
Procedimiento.
Como ya se ha mencionado más arriba, el expediente para reconocer o establecer una guarda de hecho debe tramitarse por los trámites regulados en la Ley de Jurisdicción Voluntaria (artículos 43 y 52), conforme a lo establecido en el Codi Civil de Catalunya.
Lógicamente, reconocer la guarda de hecho y atribuir a la persona guardadora las funciones tutelares siempre supone un cambio de la situación jurídica anterior de la persona guardada, sea la determinada por el nacimiento o por otro proceso anterior de filiación, separación o divorcio o de cualquier otro tipo, sin que ello impida que (siempre) el trámite a seguir sea el procedimiento de jurisdicción voluntaria, por determinarlo así la Ley.
Imagen: geralt.
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