El Auto dictado en fecha de 20 de febrero de 2019, por la Sección 12ª de la Audiencia Provincial de Barcelona (ECLI:ES:APB:2019:537A), considera que la habitual respuesta judicial de despachar de forma automática la ejecución ante los incumplimientos de las medidas relativas al régimen de visitas en los procesos de familia, resulta tan habitual como inoperante en cuanto a su eficacia, obedeciendo a una laguna normativa que la doctrina especializada ha criticado por cuanto el legislador no ha previsto un cauce procesal específico para esta problemática.
La aplicación sistemática de las previsiones legales que ordenan a todos los poderes públicos garantizar el interés del menor, siguiendo las Sentencias del TEDH de 17 de febrero de 2016 (recurso nº 35532/12, caso Bondavalli contra Italia ); y de 15 de abril de 2015 (recurso nº 62198/11, caso Kuppinger contra Alemania ), determina que deba suplirse tal déficit legal con los mecanismos de los que dispone el ordenamiento procesal, de forma que en tales casos, aun cuando la parte ejecutante haya promovido la ejecución por la vía de la ejecución genérica del artículo 699 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en adelante LEC), se ha de seguir de oficio, y con carácter previo siempre que en la pretensión sea evidente una controversia entre los progenitores, el cauce de la jurisdicción voluntaria.
La citada resolución considera que no resulta prudente el automatismo del requerimiento genérico que se practica olvidando la existencia de una norma específica, la del artículo 709 de la LEC, que se refiere a las condenas de hacer personalísimo, que debe aplicarse, si bien contemplando que en estos casos el hacer personal no es exigible únicamente al titular de la custodia, sino también al otro progenitor no custodio y, en muchos ocasiones, a los propios hijos menores que deben ser oídos cuando tengan suficiente juicio en virtud de lo que establece el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996 de protección jurídica del menor.
En el supuesto objeto del Auto al que se viene haciendo referencia, la persona encargada de recoger y reintegrar a la menor era un tercero, la abuela materna, habiendo previsto el propio legislador en el ámbito civil una serie de especialidades en el artículo 776 de la LEC vinculadas a las previsiones del artículo 158 del Código Civil español (que contiene una norma de carácter netamente procesal), y cuyo trasunto en Catalunya es el artículo 236 – 3 del Codi Civil de Catalunya, dirigida a garantizar, incluso de oficio, la protección de las personas menores en todo tipo de procesos.
Específicamente en sede de derecho civil de Catalunya la norma establece que las medidas relativas a las relaciones personales de los hijos con los progenitores que se desarrollen tras la ruptura, cuando exista problemática que pueda situar al menor en situación de riesgo, serán objeto de seguimiento específico por los medios que establece el artículo 233-13 del citado Codi Civil de Catalunya, y de las medidas oportunas, entre las que están la intervención del equipo psicosocial, de los servicios sociales, la derivación a mediación, la remisión a un punto de encuentro o la designación de un coordinador de parentalidad, tal como se establece en la Disposición Adicional 7ª de la Ley 25/2010, de 29 de julio, que aprobó el Libro II del Codi Civil de Catalunya ( STS de Catalunya nº 11/2015, de 26 de febrero).
El tribunal no puede limitarse a emitir una orden de ejecución en abstracto en determinados casos, como el de la resolución a la que se viene haciendo referencia, en los que ya el propio escrito solicitando la ejecución refería una problemática especial o prolongada en el tiempo, sino que debe realizar previamente una sumaria indagación y adoptar, en su caso, las medidas oportunas, siendo en este sentido plenamente razonable por su idoneidad, las reglas flexibles de la jurisdicción voluntaria a las que se remite la Disposición Adicional Primera de la Ley Orgánica de Protección del menor, dado que obrar de otra forma da lugar a que se responda, de forma impropia, con un incidente de oposición a la ejecución que contribuye a incrementar el conflicto de custodia y que con frecuencia finaliza con una resolución exculpatoria de la responsabilidad a la parte requerida, confundiendo el objeto de la ejecución (siempre orientado en estos casos hacia el futuro) con un enjuiciamiento de hechos pasados (los incumplimientos denunciados), resultando ello propio de un proceso penal por incumplimiento doloso de las obligaciones parentales en relación con el régimen de visitas, siendo el resultado habitualmente perjudicial para los menores puesto que la demora en la tramitación y la casi segura apelación, conlleva la secuela en muchos casos de la interrupción definitiva de las relaciones de los mismos con los progenitores no custodios.
La tramitación de la oposición a la ejecución, con el formalismo propio de reclamaciones dinerarias o de otras obligaciones de naturaleza económica o material, resulta notoriamente inapropiada, debiendo ser el cauce utilizado sólo en última instancia, una vez hayan fracasado las medidas de facilitación que resulte razonable adoptar tras una evaluación temprana, para superar la voluntad contumaz de una de las partes.
Únicamente cuando fracasen otros medios como los ya citados anteriormente, procederán los requerimientos y apercibimientos de desobediencia judicial, e incluso las multas pecuniarias previstas en el artículo 776 de la LEC , así como el traslado del tanto de culpa a la jurisdicción penal prevista para el caso de tales incumplimientos.
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