El artículo 18.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial establece que las sentencias sólo podrán dejarse sin efecto en virtud de los recursos previstos en las leyes y, en relación con este precepto, el artículo 775.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) prevé que las modificaciones de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas por tribunal se tramitarán por lo dispuesto en el artículo 770 del referido texto legal .
Tales previsiones son la plasmación del principio de seguridad jurídica definido en el artículo 9.3 de la Constitución, tratando esta materia en el mismo sentido el artículo 233-7 del Codi Civil de Catalunya (CCCat.) y los artículos 90 y 91 del Código Civil español en los supuestos en los que hubieran cambiado sustancialmente las circunstancias.
El cauce procesal adecuado de carácter ordinario es el que prevé el artículo 775 de la LEC por cuanto se trata de dejar sin efecto lo que ha sido establecido por sentencia firme y que, por lo tanto, goza del carácter de cosa juzgada.
Aun cuando en materia de medidas de orden público relativas a los hijos menores el principio de cosa juzgada queda debilitado por la prevalencia, en todo caso, del principio de interés superior del menor, no es procedente la vía de un proceso autónomo de jurisdicción voluntaria para tal fin, salvo cuando concurra un elemento de urgencia que justifique una intervención judicial dirimente, puntual y provisionalísima.
Jurisdicción voluntaria.
La jurisdicción voluntaria únicamente es apropiada para adoptar una suspensión urgente y cautelar del sistema de custodia, siempre sometido a plazo de caducidad de 30 días para que las partes puedan interponer el proceso de modificación correspondiente, previendo en dicho marco el artículo 775.3 la adopción de medidas provisionales en procesos de modificación de medidas, debiendo ser este el cauce apropiado con carácter general.
La Ley 15/2015 de Jurisdicción Voluntaria establece en su preámbulo que «respecto a las medidas que los Jueces pueden adoptar para evitar situaciones perjudiciales para los hijos, que contempla actualmente el Código Civil en el artículo 158 , se amplían a todos los menores, y a situaciones que exceden del ámbito de las relaciones paterno-filiales, haciéndose extensivas a las derivadas de la tutela y de la guarda, y se establece la posibilidad de que el Juez las adopte con carácter cautelar al inicio o en el curso de cualquier proceso civil o penal».
El legislador no introduce un nuevo procedimiento para el establecimiento de las medidas reguladoras ni para la modificación de medidas por la vía de la jurisdicción voluntaria sino que, dando cobertura a la laguna procesal existente derivada de una aplicación rigurosa del artículo 775.3 de la LEC, abre la posibilidad del expediente de jurisdicción voluntaria para la adopción de medidas previas a la interposición de la demanda, incluso en casos de modificación o en cualquier otra causa civil o penal.
El proceso de jurisdicción voluntaria que tiene por objeto modificar medidas establecidas por sentencia firme no es un proceso autónomo e independiente con sustantividad propia (ni siquiera es preceptiva la intervención de los abogados) ni puede extenderse su objeto a otras materias, puesto que el legislador prevé la utilización de esta vía urgente, sujeta a la incoación del proceso plenario que corresponda.
La consecuencia de lo anterior es que la decisión adoptada es meramente provisionalísima y previa a la que pueda ser adoptada en el proceso civil o penal que la parte que ha instado la pretensión debe interponer dentro del plazo de treinta días al que se refiere el artículo 771.5 de la LEC, dado que de lo contrario se estaría favoreciendo un fraude procesal evitando seguir el procedimiento establecido por la ley para la modificación de las medidas.
Es así como debe interpretarse la previsión de la Disposición Adicional Primera de la LO 1/1996, en la redacción dada a la misma por la Ley 26/2015, de 28 de julio, al establecer que «se aplicarán las normas de la jurisdicción voluntaria a las actuaciones que se sigan para adoptar las medidas previstas en el artículo 158 del Código Civil quedando siempre a salvo el ejercicio de las acciones en la vía judicial ordinaria».
No debe perderse de vista que, aun cuando se ha incluido un último inciso en el párrafo 4º de la Disposición Adicional 4ª de la referida Ley Orgánica en lo relativo a la idoneidad del proceso de jurisdicción voluntaria que se prevé aquí especialmente para las incidencias en ejecución de sentencias (seguimientos por los equipos técnicos, incidencias en puntos de encuentro o nombramiento e intervención de coordinadores de parentalidad) el principio de especialidad procedimental para las modificaciones de medidas ha de mantenerse, dando prevalencia a lo determinado en la LEC, con la previsión, en interés del menor, de la utilización de un proceso más ágil por la flexibilidad de las normas que lo regulan, y menos garantista por la previsión de que no es necesaria la dirección letrada para la adopción de las medidas necesarias y urgentes para dar protección provisoria a los intereses del menor en situación de riesgo.
Teniendo en cuenta lo hasta aquí expuesto, el Auto dictado por la Sección 12ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, en fecha de 1 de febrero de 2018 (ECLI:ES:APB:2018:208A), señala la imposibilidad de que puedan ser modificados definitivamente los pronunciamientos de una sentencia firme por un Auto dictado en un procedimiento urgente y provisional, considerando que en el supuesto concreto existían razones de urgencia para la incoación de un expediente de jurisdicción voluntaria que diera protección provisional y urgente al hijo menor, pero que las medidas adoptadas debían tener carácter provisional y previo a lo que se resolviese en el proceso correspondiente de modificación de medidas que las partes podrían promover, limitándose la eficacia de dichas medidas a los 30 días hábiles siguientes a la notificación de la resolución.
No en vano, el proceso nació como consecuencia de la patología psiquiátrica-psicológica de una madre, así como de su consumo de alcohol y drogas, concluyendo el Tribunal la desestimación del recurso presentado por la representación de la misma, sin perjuicio de lo que se pudiese decidir en el proceso de modificación de medidas que ambas partes tenían derecho a instar, confirmando la resolución recurrida como medida provisional previa al proceso principal, y estableciendo de oficio que dichas medidas tenían carácter urgente y provisional, perdiendo su vigencia si en el plazo de 30 días hábiles no se interponía la demanda de modificación de medidas correspondiente, quedando sin efecto las mismas de caducar ese plazo, y reponiéndose en todos los extremos las adoptadas por la sentencia vigente con anterioridad.
Imagen: LauritaM
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