Tanto el artículo 158 del Código Civil como el 236 – 3 del Codi Civil de Catalunya, tienen como finalidad la adopción de medidas con carácter urgente para apartar al menor de un peligro o evitarle perjuicios.
Estos preceptos facultan al Juez para que, en cualquier momento, a instancia de parte o de oficio, adopte las medidas necesarias para dar protección al menor o a sus intereses, aún existiendo una resolución vigente.
Ese es su único objeto. Deben darse notas como la existencia de un acreditado grave perjuicio para el menor. Hechos objetivos que permitan justificar la adopción de esa medida a fin de evitar un mal grave e inminente a los menores, sin que sea una vía para plantear pretensiones que pueden y deben analizarse en un proceso ordinario como pueda ser el de modificación de medidas.
El mero hecho de considerar que una medida determinada vaya a ser lo mas beneficioso, porque se considere que los padres ejercen de forma inadecuada las obligaciones inherentes a la guarda y custodia, no da pie a utilizar el camino que ofrecen los referidos preceptos (Auto dictado por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Sevilla, en fecha de 24 de febrero de 2011 (ECLI:ES:APSE:2011:1168A)).
El Auto dictado por la Sección 12ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, en fecha de 26 de mayo de 1.999 (ECLI:ES:APB:1999:658A), deja claro que la alteración de lo ya resuelto judicialmente sobre régimen de custodia y visitas de los hijos menores, debe realizarse con carácter restrictivo, razonando siempre la prevalencia del interés del menor, después de constatar, con una mínima actividad probatoria, la existencia de un peligro del que debe ser apartado, o de una situación que pueda depararle un perjuicio para su desarrollo personal e integridad física, y después de oír al Ministerio Fiscal, que tiene a su cargo la superior defensa de los intereses del niño.
Algunos supuestos en los que proceden las medidas urgentes.
Son ejemplos de un uso apropiado de las medidas urgentes de los artículos 158 del Código Civil y 236 – 3 del Codi Civil de Catalunya:
1.El supuesto que recoge el Auto dictado por la Sección 12ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, en fecha de 13 de noviembre de 2012, que resolvió revocar el auto que inadmitió a trámite la solicitud de medidas cautelares en primera instancia, declarando la procedencia de su admisión tras haberse imputado a un padre, en un momento posterior a la adopción de las medidas provisionales, cinco delitos de malos tratos en el ámbito familiar del artículo 153 del Código Penal y un delito de violencia habitual del artículo 173, constituyendo ello hechos nuevos susceptibles de ser valorados para considerar la procedencia o no de un cambio de custodia de los menores que hasta ese momento tenía el padre.
2. El supuesto recogido en el Auto dictado por la Sección 12ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, en fecha de 12 de julio de 2012, en el que al amparo del artículo 236 – 3 del Codi Civil de Catalunya se dictó la decisión cautelar de cambiar de guarda a unas niñas de 10 y 8 años, debido al riesgo que suponía para ellas la inestabilidad personal de la madre, con cambios sucesivos de residencia y de pareja, episodios de padecimiento de violencia sexista, y delegación de su responsabilidad materna en los abuelos maternos, sumándose a lo anterior un episodio de enfrentamiento con los abuelos maternos y la policía, y desatención de las niñas, que no podía calificarse como de un suceso aislado al enmarcarse en esa situación de desatención y desorden general que ponía en peligro el bienestar de las menores.
3. El supuesto recogido en el Auto dictado por la Sección 18ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, en fecha de 20 de noviembre de 2012, en el que lo que se pretendió fue dar cobertura legal a la guarda de hecho de una abuela paterna sobre una niña de 3 años, ante el perjuicio que le podía suponer que la madre, cumpliendo su amenaza, se la llevase a a Rumanía tras haber sido sus referentes principales desde que nació la abuela y el resto de la familia extensa, considerando el Tribunal que el cambio de domicilio a un país diferente supondría un cambio total para la niña de las personas que se ocuparían de ella, ya que su madre tenía la idea de dejarla allí, al cuidado de los abuelos paternos, y volverse sola a España, siendo ello una actuación innecesaria para la menor y que podía causarle un perjuicio.
El Tribunal resolvió la pieza de medidas cautelares dando cobertura legal a la situación de hecho producida y otorgando la guarda de la menor a la abuela con la extensión suficiente para que pudiese tomar las decisiones más importantes en relación a la niña, como el lugar donde vivir y los temas relacionados con la educación y la sanidad, con suspensión de la potestad de los padres en ese ámbito. La medida se adoptó con el fin de proteger a la niña de ciertas actuaciones por parte de los padres que la pudiesen perjudicar, encajando ello con lo dispuesto en el artículo 233 – 10. 4 del Codi Civil de Catalunya, en el sentido de que, excepcionalmente, la autoridad judicial puede dar la guarda a los abuelos, otros parientes, o personas próximas, confiriéndoles funciones tutelares con suspensión de la potestad parental.
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