La máxima de experiencia se basa en un conocimiento generalizado que estudia comportamientos idénticos. Pero eso no se da en el matrimonio, donde la casuística y circunstancias es muy variada, y una sentencia no puede fundar en ello su atribución de guarda a la madre cuando hay norma legal aplicable (artículos 231.3 y 233.11.1º del Codi Civil de Catalunya).
Para decidir la custodia de los menores y su residencia con uno u otro de los progenitores son principalmente tres los aspectos a considerar:
a) la vinculación afectiva y proximidad de los hijos con cada progenitor;
b) la opinión de los menores en cuanto al cambio de domicilio, siempre que tengan capacidad suficiente; y
c) el sentido común o racionabilidad del cambio.
La Sentencia de 15 de noviembre de 2012, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Girona, revoca la guarda atribuida a una madre al amparo de esa máxima después de que la misma aprovechase las vacaciones de verano para dar de baja escolar a los menores del colegio del pueblo de Girona en el que residía, sin que constase el conocimiento del padre, sin ninguna justificación familiar, laboral o de cualquier otro tipo. Toma la decisión de forma totalmente unilateral, llevando su residencia y la de los menores a un pueblo cercano a Madrid para pasar a vivir con sus padres.
De lo anterior, el Tribunal concluye que evidentemente la madre no tuvo en consideración el interés de los menores, ni logró acreditar la mejora en la calidad de la nueva vida de los mismos, ni el compromiso y ayuda de los abuelos, resultando toda pretensión de acreditación en ese sentido difícilmente creíble viniendo de quien para nada tuvo en cuenta el arraigo de los menores desde su nacimiento en Figueres, ni la vinculación afectiva de los mismos con su padre y entorno social.
A mayor abundancia existían en las actuaciones:
• la grabación aportada por el recurrente y en cuya audición la madre reconoce haber hecho “una jugarreta” al padre como la única manera de salir de Figueres, resultando mucho más cómodo para ella marchar a Madrid; y
• la documental aportada con el recurso acreditativa de que el curso realizado en Madrid, mermó las calificaciones de los menores suponiendo un importante descenso de su rendimiento.
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