La Ley 14/2010, de 27 de mayo, de los derechos y las oportunidades en la infancia y la adolescencia (en adelante LDOIA) recoge un nuevo modelo de protección de los menores respetado plenamente por el Codi Civil de Catalunya (artículos 228-2 y 228-7), y que parte del derecho de todo menor a que la protección que necesite le sea dispensada, siempre que sea posible, dentro de su entorno familiar, social y geográfico (artículos 12.3 y 38.1 de la LDOIA).
En este nuevo modelo se reserva la declaración de desamparo para los casos más graves de desprotección (artículo 105.2 de la LDOIA) en los que necesariamente deba aplicarse una medida que implique la separación del menor de su núcleo familiar (artículo 105.1 LDOIA), remitiendo los supuestos menos importantes en los que no se contempla una eventual separación de su entorno familiar a la situación de riesgo, cuya declaración no requiere una resolución específica.
Riesgo y desamparo son las dos posibles situaciones de desprotección que contempla la nueva regulación, constituyendo la primera aquella en la que el desarrollo y el bienestar del niño o el adolescente se ven limitados o perjudicados por cualquier circunstancia personal, social o familiar que suponga solo un déficit en el ejercicio de sus responsabilidades específicas por parte de sus progenitores o guardadores, susceptible de superación en el propio entorno mediante medidas de apoyo fijadas por la Administración competente. El desamparo se caracteriza en cambio por constituir una situación de hecho en la que [al niño o adolescente] le faltan los elementos básicos para el desarrollo integral de la personalidad, y para cuya superación efectiva resulta imprescindible aplicar una medida que implique la separación del núcleo familiar, precisamente porque los indicadores o factores de riesgo detectados revelen un peligro grave para el menor en el caso de continuar en él (artículo 105.2 LDOIA).
La LDOIA distingue atención y protección, refiriéndose a la primera como el conjunto de actuaciones sociales para «cuando las cosas empiezan a ir mal» o para cuando solo van «un poco mal» y existe la probabilidad, y no la certeza, de que el desarrollo integral del niño o el adolescente puede resultar afectado negativamente. La consecuencia jurídica de estos casos es la declaración de riesgo. La protección es el conjunto de actuaciones sociales reservadas para «cuando las cosas van mal», esto es, cuando el desarrollo integral del niño o el adolescente parece claro que resulta seriamente afectado a la vista de los conocimientos científicos actuales, siendo una de sus consecuencias jurídicas el desamparo.
En este marco, la separación del menor de su entorno familiar se reserva solo para los supuestos de riesgo grave (artículo 105.2 LDOIA), y se condiciona a que resulte necesaria y efectiva (artículo 105.1 LDOIA) por no existir otras medidas menos impactantes y no puede llevarse a cabo sin audiencia previa a los progenitores y al menor que tuviere suficiente juicio (artículo 106 LDOIA). La diferencia de situaciones de desprotección ha sido destacada por el legislador catalán al atribuir la competencia para cada una de ellas a distintas Administraciones, manteniendo la de la DGAIA (Direcció General d’Atenció a la Infància i a l’Adolescència) cuando se trata de niños o adolescentes desamparados (artículo 98 LDOIA), respecto de los cuales asume de forma inmediata las funciones tutelares con suspensión de la potestad parental, y a los Entes Locales en el caso de menores en situación de riesgo, tanto a efectos de su prevención (artículo 80 LDOIA) como de su protección (artículo 99 LDOIA) (Sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, en fecha de 12 de marzo de 2015).
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