Para que prospere el recurso extraordinario por infracción procesal por valoración irracional, ilógica o arbitraria de la prueba, al amparo de la violación de derechos fundamentales del artículo 24 de la Constitución Española, deberá huirse de la pretensión de una nueva valoración de la prueba, así como alegar la vulneración de una regla legal específica de valoración, o bien denunciar o existir un error patente o una conclusión ilógica o irracional en la apreciación de los distintos medios de prueba.
En cuanto a la revisión en sede casacional de la prueba pericial, se admite solo de manera muy restrictiva por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, al considerar que, no hallándose positivadas «las reglas de la sana crítica» y siendo perfectamente posible al juzgador de instancia apartarse de las conclusiones de los peritos, que no son vinculantes, solo se producirá la infracción procesal si la valoración judicial «tergiversa ostensiblemente» dichas conclusiones, o «falsea arbitrariamente» sus dictados, o «extrae deducciones absurdas o ilógicas», u «opuestas al raciocinio humano o a las máximas comunes de la experiencia», ya que de otro modo se convertiría la casación en una tercera instancia con posibilidad de impugnación abierta y libre de la sentencia recurrida y, en particular, de una nueva valoración de la prueba.
Pero la existencia de una grave desarmonía o falta de lógica en el ejercicio de la función valorativa, puede afectar el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y llevar a la infracción procesal por error en la valoración de la prueba pericial conveniente y oportunamente denunciada, si la valoración efectuada en apelación de los informes periciales no se aviene a la lógica por llegar a conclusiones que, o bien partan de presupuestos no probados, o se contradicen con otras consideraciones contenidas en la misma prueba.
La Sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, en fecha de 14 de octubre de 2015 (ECLI:ES:TSJCAT:2015:11001), se ocupa de un caso en el que la valoración del informe de los especialistas efectuada por la Audiencia Provincial se reveló claramente ilógica en las consecuencias que extrajo, puesto que no existiendo otras consideraciones periciales contradictorias, el interés superior del menor hubiera exigido mantener la guarda y custodia del niño en la madre como acordó el Juzgado en primera instancia, continuase la misma residiendo en Girona o aunque se fuese a vivir a Berlín.
El informe pericial fue contundente al mantener que el menor debía quedar bajo la custodia materna incluso en el caso de pasar a residir en la ciudad de Berlín, atendiendo a que la madre contemplaba la idea de retornar a esa ciudad, debiendo establecerse y diseñar en ese caso una pauta relacional entre padre e hijo que garantizase el mantenimiento y desarrollo del vínculo paterno y su familia, dado que aún marchándose la señora el hijo debía ir con ella atendiendo a su edad y trayectoria hasta ese momento. Se valoró que ello no sería perjudicial para el niño, siempre que mantuviese los contactos con el padre, al basar el perito su informe en que la madre representaba el vínculo y referencia emocional del niño, siendo su cuidadora principal.
Por su parte, la Sala Segunda de la Audiencia Provincial de Girona, afirmó en la sentencia recurrida que: «Sin duda en el caso presente es la custodia materna el régimen más adecuado para el menor, no solo así se desprende claramente del informe pericial aportado por la Sra. Macarena del perito Don. Candido, que a diferencia del perito de la parte demandada, exploró a ambos progenitores, y de manera clara concluye que el vínculo principal, primario y preferente del menor es la madre, sino porque también ambos progenitores así lo consensuaron acordando que fuera la madre la que ostentara la guarda, en relación a ello no existen dudas, ha sido la madre quien ha actuado como cuidadora de referencia durante la convivencia matrimonial, sino que también en su momento los cónyuges de común acuerdo decidieron que siguiera siendo la encargada de la custodia tras la separación de hecho y al dictarse las medidas provisionales… «.
Pero sorprendentemente, y con la misma contundencia, señala que a pesar de la evidencia de que la custodia paterna sería un régimen mucho menos deseable para el bienestar del menor, no existía indicio alguno de que la misma pudiera representar en sí misma algún perjuicio, argumentando que si bien el padre no tuvo una relación tan estrecha con el menor al haber sido la madre la principal cuidadora, no había indicador alguno de que el menor no puediese aceptar como cuidador principal al padre en caso de asumir la custodia si la madre trasladaba su residencia a Alemania.
El Tribunal consideró dicha conclusión manifiestamente ilógica, puesto que si se afirma que lo más deseable y conveniente para los intereses del menor es que el mismo permanezca con la persona que ha sido emocionalmente su referente y su cuidadora principal desde su nacimiento, no puede decirse al mismo tiempo que no hay indicadores de que le vaya a causar perjuicio alguno el separarse de esa persona para convivir habitualmente con el padre «al que se podrá adaptar», puesto que siendo lo más beneficioso una cosa es evidente que la alternativa lo es menos, y el sistema previsto para el caso de que la madre se marchase a Berlín «mucho menos deseable» y conveniente para el menor, como también se decía.
La sentencia recurrida no llegó a explicar de forma coherente que sosteniendo el dictamen pericial que si se mantenían los contactos con el padre el cambio de residencia de madre e hijo no comportaría ningún perjuicio para el menor, contemplase al mismo tiempo la posibilidad de la guarda paterna en el caso de que la madre trasladase su residencia a Alemania, máxime cuando el Tribunal estimaba como plenamente justificado el cambio de residencia una vez rota la convivencia, por ser al país de origen de la madre, donde residió más de 30 años, donde vivía su familia, y donde contaba con una vivienda de su propiedad y un puesto de trabajo, mientras que en España se encontraba en situación de desempleo.
Lo anterior no puede verse desvirtuado por las consideraciones de la sentencia en el sentido de que los hijos debían relacionarse con ambos progenitores, y que ello no podía garantizarse si se mantenía la guarda a favor de la madre por la distancia y el coste de desplazamiento entre Girona y Berlín, dado que para considerar un perjuicio superior para el menor por la pérdida de las relaciones personales con el padre con la asiduidad requerida para el buen desarrollo de las relaciones paterno-filiales, partió del hecho no demostrado de la privación de las relaciones paternofiliales por el cambio de residencia, tergiversando así las conclusiones del dictamen pericial (que expresamente estimó que la distancia no supondría ningún perjuicio para el menor y que lo más conveniente para el niño era seguir a su madre) al afirmar que no suponía, vistas las habilidades parentales del padre, que el menor fuese a estar en mejores condiciones bajo la custodia materna, cuando antes había dicho lo contrario y el dictamen pericial se había basado en los vínculos afectivos y emocionales prioritarios para el niño, habiendo previsto de hecho, para el supuesto de que la madre se trasladase a Berlín, un amplio régimen de visitas de 10 días seguidos al mes, claramente inasumible si lo que pretendía era residir y trabajar en Alemania.
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