Existe separación de hecho entre los cónyuges cuando bien de mutuo acuerdo, o por imposición de uno de ellos, cesa su convivencia temporal o definitivamente sin intervención del órgano jurisdiccional correspondiente que determine la separación o divorcio de forma judicial. Deja de existir la cohabitación.
Los artículos 1392, 1393 y 1373 del Código Civil regulan las causas de disolución de la sociedad de gananciales, sin que entre ellas se encuentre la separación de hecho sin pronunciamiento judicial como causa de disolución (Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de La Coruña en fecha de 22 de octubre de 1998) recogiéndose tan solo en el artículo 1393.3 la separación de hecho de mutuo acuerdo o por abandono del hogar durante más de un año, como supuesto para poner fin por decisión judicial a la sociedad de gananciales a petición de uno de los cónyuges (Sentencias de la Audiencia Provincial de Barcelona dictada en fecha de 5 de febrero de 2003, de la Audiencia Provincial de Valencia en fecha de 3 de febrero de 2010 y de la Audiencia Provincial de Castellón en fecha de 18 de junio de 2010).
El extender la vigencia de la sociedad de gananciales hasta su efectiva disolución conforme a los preceptos legales señalados, suscitaba una fuerte controversia especialmente en aquellos casos en los que entre dicho momento y la quiebra familiar mediaba un dilatado periodo de separación de hecho, cuando uno de los cónyuges pretendía que en la liquidación se incluyesen bienes y derechos adquiridos por el otro durante este periodo, siendo por ello que la Sentencia del Tribunal Supremo dictada en fecha de 23 de diciembre de 1992, entendió que en esos casos debía excluirse el fundamento de la sociedad, es decir la convivencia de los cónyuges, ya que el entenderlo de otro modo suponía un acto contrario a la buena fe con manifiesto abuso de derecho que no podía ser acogido por los Tribunales, en una interpretación acorde con la realidad social (Sentencias de la Audiencia Provincial de Las Palmas de 10 de marzo de 2000, de la Audiencia Provincial de León de 6 de mayo de 2003, de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 30 de julio de 2009, de la Audiencia Provincial de Madrid de fechas de 17 de diciembre y 28 de septiembre de 2010 y de la Audiencia Provincial de Alicante de 3 de mayo de 2011).
Así, en determinadas circunstancias, una situación prolongada de separación de hecho resulta causa justificada para entender disuelta la sociedad de gananciales tácitamente, por carecer ésta del vínculo y razón de ser para la subsistencia de la misma (Sentencias de la Audiencia Provincial de Barcelona de 27 de marzo de 2002, de la Audiencia Provincial de Guadalajara de 10 de febrero de 2003, de la Audiencia Provincial de Murcia de 14 de octubre de 2011 y de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 11 de mayo de 2011).
Esta posición la sintetiza la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Guadalajara en fecha de 30 de septiembre de 2009, que citando abundante jurisprudencia del Tribunal Supremo, señala que «la separación de hecho libremente consentida destruye el fundamento de la sociedad conyugal» y que la jurisprudencia «está admitiendo que la separación de hecho consentida por ambos cónyuges, produce la extinción del régimen económico matrimonial de los gananciales. Pero también en este caso, la extinción debe ser declarada por el Juez (…) que determinará que sus efectos se produjeron en el momento en que se inició la separación libremente consentida. Por ello, y sin ignorar la regla general, en algunos supuestos excepcionales, sobre todo en aquellos en los transcurre un largo período de tiempo entre la separación de hecho y la liquidación de la sociedad de gananciales, se ha admitido una disolución de facto de la sociedad de gananciales, fijando en esa fecha el inventario de la sociedad de gananciales, para de esa forma traer, sobre todo al activo de la sociedad, bienes o metálico, que fueron detraídos de dicho activo en beneficio de uno solo de los cónyuges, y que por tanto resultaban inexistentes a la fecha de la sentencia de separación que, es la que legalmente determina, el momento de la disolución. Se pretende en definitiva que la sociedad de gananciales no llegue descapitalizada fraudulentamente al momento de su disolución legal».
Respecto al tiempo necesario para considerar una separación prolongada, la Sentencia dictada por el Tribunal Supremo en fecha de 23 de febrero de 2007, lo que considera determinante es una efectiva e inequívoca voluntad de romper la convivencia conyugal y que la misma vaya acompañada de una voluntad de poner fin al régimen económico matrimonial (Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Asturias, en fecha de 17 de junio de 2014).
La Sentencia dictada por el Tribunal Supremo en fecha de 15 de junio de 2011, de acuerdo con una interpretación adaptada a la nueva realidad social, admite que en las separaciones amistosas puede producirse la paralización de la comunicación de ganancias propias del sistema de gananciales basada, no tanto ni solamente en un cese prolongado de la convivencia conyugal, sino en una voluntad de permanencia en dicho estado manifestada a través de la prueba de una prolongada situación de absoluta desvinculación personal y económica, durante la cual ambos cónyuges hayan mantenido una vida personal y una economía autónoma e independiente.
La duración y prolongación del período temporal de esa separación de hecho, no sería el dato fundamental a valorar en tales casos, sino más acertadamente, una apreciación conjunta de todos ellos, que acrediten la realidad estable e inequívoca de vidas, domicilios y economías disgregadas e independiente (Sentencia de la Audiencia Provincial de La Rioja de 18 de enero de 2013, así como de la Audiencia Provincial de Murcia de 6 de marzo de 2014).
La Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 30 de septiembre de 2014, sitúa esa voluntad seria, decidida y permanente de zanjar cualquier punto en común en un cese abrupto y radical de la convivencia judicializado por una denuncia contra el esposo que con posterioridad constituye delito de maltrato, instante a partir del cual se rompen los lazos afectivos y económicos entre la pareja y cada uno rehace su vida al margen del otro.
La Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Asturias, en fecha de 5 de marzo de 2014, considera que al constituir esta doctrina jurisprudencial una excepción al momento de disolución fijado en la norma, habrá de ser objeto de una interpretación cautelosa, de tal modo que su aplicación deberá asentarse en la prueba cumplida de las distintas circunstancias que vienen siendo exigidas, en aras del principio de seguridad jurídica.
Obviamente la separación no afecta al régimen de la sociedad de gananciales existente durante toda la convivencia y en ningún caso priva el carácter ganancial a los tuvieran tal carácter antes del inicio de la separación de hecho, cuando la sociedad se fundaba en la convivencia (Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de enero de 1998 y de la Audiencia Provincial de Málaga de 16 de enero de 2006).
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