El Tribunal Supremo tiene claro que, producida de modo irreversible la ruptura de la convivencia, los bienes obtenidos por cada uno de ellos no se integran en la sociedad de gananciales, sin perjuicio del derecho de ambos a instar su extinción en los términos previstos en el artículo 1393.3 del Código Civil, así como la facultad que les asiste para solicitar las medidas oportunas de carácter económico previas a la solicitud de separación o divorcio (Sentencias dictadas por la Audiencia Provincial de Pontevedra de 28 de mayo de 2012, por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife de 18 de junio de 2012, por la Audiencia Provincial de Asturias de 28 de enero de 2013 y por la Audiencia Provincial de Pontevedra de 20 de mayo de 2013).
Es por ello que al producirse la liquidación de la sociedad habrá que retrotraer los efectos de la disolución a la fecha en que se inició la separación de hecho en lo que a ganancias y activo patrimonial se refiere (Sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid de 12 de marzo de 2003 y de la Audiencia Provincial de Valencia de 14 de enero de 2014), dado que de lo contrario se produciría un abuso de derecho al reclamar la participación en unos bienes a cuya adquisición no se ha contribuido, entendiéndose que la separación de hecho permite destruir la presunción de ganancialidad del artículo 1361 del Código Civil.
No cabe la reclamación de derechos sobre unos bienes a cuya adquisición no se ha contribuido, dado que ello resultaría contrario a la buena fe, constituyendo uno de los requisitos del abuso de derecho al ejercitar un aparente derecho más allá de sus límites éticos, dejando de existir bienes comunes sujetos a la normativa de dicha sociedad, sin que ello impida que así se califiquen los habidos hasta la separación (Sentencias del Tribunal Supremo de 17 de junio de 1988, de 26 de abril de 2000 y de 4 de diciembre de 2002, y Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 28 de abril de 2011).
Para considerar un bien como privativo se exige que esa separación de hecho reúna una serie de peculiaridades, ya que no es el acuerdo sino la separación de hecho la que determina, por exclusión de la convivencia conyugal, que los cónyuges pierdan sus derechos a reclamarse como gananciales bienes adquiridos por éstos después del cese efectivo de la convivencia, siempre que ello obedezca a una separación fáctica (no a una interrupción de la convivencia) seria, prolongada y demostrada o acreditada por los actos subsiguientes de formalización judicial de la separación, y siempre que los referidos bienes se hayan adquirido con caudales propios o generados con su trabajo o industria a partir del cese de aquella convivencia (Sentencia del Tribunal Supremo de fecha de 23 de febrero de 2007).
Los cónyuges tienen limitados los poderes dispositivos sobre los fondos gananciales una vez que se produce una situación de separación de hecho (Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla de 8 de junio de 1999 y del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 2001).
No obstante, la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 2000 ha considerado, contraviniendo los criterios mantenidos sobre la privatividad de los bienes adquiridos durante la separación de hecho, como ganancial un premio de lotería cobrado por el marido, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 1351 del Código Civil (Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de julio de 1998 y de 24 de abril de 1999).
En alguna ocasión, sin embargo, se produce una manifestación en pro de la ganancialidad respecto a la valoración de los ingresos obtenidos por los cónyuges en periodo de separación de hecho, como hizo la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Navarra de 27 de abril de 1991, chocando ello frontalmente con la tesis mantenida por el propio Tribunal Supremo, al entender la privatividad de los bienes adquiridos durante tal periodo de separación de hecho, puesto que si se consideran gananciales los rendimientos de trabajo en ese período, igualmente deberían serlo los bienes adquiridos con los mismos dentro del juego del principio de subrogación real.
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