Para valorar la posible ilicitud de una prueba es esencial tener en cuenta si la información contenida se encuentra en un medio de uso exclusivo de un miembro de la pareja, o en uno utilizado indistintamente por ambos.
Si la información se encuentra en un dispositivo de uso común de los cónyuges como podría ser el ordenador común de la familia, resulta obvio que no es posible establecer en ellos dispositivos ocultos de grabación de las comunicaciones que uno de los cónyuges tenga con una tercera persona utilizando el ordenador común.
En este sentido, la Sentencia dictada por la Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid, en fecha de 25 de mayo de 2005, consideró ilícita la prueba obtenida por un marido tras instalar un programa de ordenador en su domicilio para controlar el correo electrónico de su esposa y las conversaciones en el chat, aportando esa información al procedimiento como fundamento para que se le atribuyera la guarda y custodia de la hija menor.
La citada resolución deja claro que compartir el uso de un ordenador doméstico no da derecho, por ejemplo, a realizar una búsqueda o investigación exhaustiva de la memoria del disco duro del ordenador, hasta el punto de analizar incluso la memoria flash para recuperar archivos borrados por otro de los usuarios, ni introducirse sin motivo alguno en todo el histórico de las comunicaciones mantenidas a través de un dominio ajeno, aunque sea accesible desde el terminal compartido. El “presunto” consentimiento derivado de la convivencia, cohabitación o uso compartido de los dispositivos electrónicos, no debe ir más allá de lo que es aparente. Es decir, de lo que no necesita de un especial esfuerzo en escrutar la herramienta o medio para que se haga accesible al conocimiento de la pareja o el compartidor.
Cuando hablamos de ordenadores comunes e ilicitud de las pruebas, pueden darse diferentes situaciones:
a) Que uno de los cónyuges se haga con la clave de acceso del Gmail del otro, constituyendo ello un delito de descubrimiento de secretos del 197.1 del Código Penal, al vulnerar el ejercicio del derecho a la intimidad o de protección del secreto de las comunicaciones del otro.
b) Que uno de los dos deje abierta su cuenta de correo, dedicándose el otro a abrir correos no abiertos por el usuario, o a entrar en los distintos correos guardados en la bandeja de entrada, pudiendo ello contravenir los artículos 18.1 y 18.3 de la Constitución Española.
Y es que la existencia de una clave de acceso no conocida tiene un peso fundamental en favor de lo que se conoce como “expectativa de privacidad”, haciendo la prueba que se pudiese aportar ilícita, aunque siendo bastante más discutible que ello fuese delito, al no utilizarse ninguna suerte de artificio o técnica para desvelar la frontera de la clave de acceso.
No obstante, la carga de probar que uno de ellos se dejó abierta la cuenta de correo correspondería al que hubiese invadido la esfera de intimidad del otro.
c) Que uno de los cónyuges se limite a rastrear unas carpetas no protegidas en el ordenador de uso común, habiendo decidido el otro no dotar a esas carpetas con ningún tipo de protección, aún a sabiendas de que su pareja también hacía uso del ordenador.
En estos casos todo dependerá de como se aplique el principio de proporcionalidad, atendiendo al alcance de la introspección. Sería un supuesto muy fluctuante en el que debería tenerse en consideración la naturaleza de la información a la que se accede, la dificultad de acceso a la misma, y el nivel de confianza existente entre la pareja.
La Sentencia dictada por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Baleares, en fecha de 18 de febrero de 2014, no consideró ilícito, ni susceptible de condena penal, la aportación por parte de una esposa al juicio de divorcio de la información íntima que el esposo tenía ubicada en un ordenador que ambos compartían.
El Tribunal revocó así lo resuelto en primera instancia respecto al carácter secreto de la información obtenida, al entender que existía un error en la valoración de la prueba, ya que realmente no existía el carácter «secreto», dado que la esposa conocía la existencia de esos «chats», considerando que el hecho de que se diferenciase claramente por los cónyuges el uso de dos ordenadores en el domicilio, uno de uso exclusivo del marido al que la acusada tenía más o menos prohibido o restringido el acceso, y otro de uso común indistinto, en el que se hallaban los chats aportados al procedimiento, y al que ella podía acceder libremente. Además, al abandonar el domicilio, y a diferencia del que usaba exclusivamente él, el marido no se llevó el dispositivo del que se sacó la información aportada al proceso, concluyendo el Tribunal que la existencia de un consentimiento también tácito para el acceso a lo que contuviese o estuviese grabado en dicho terminal, sin que el denunciante hubiese revocado el consentimiento al irse de su domicilio, siendo acto concluyente en tal sentido que allí lo dejase (Sentencia del Tribunal Supremo 173/2.011, de 7 de noviembre).
Sin embargo, la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid en fecha de 26 de noviembre de 2013, confirmó la condena a una esposa como autora de un delito continuado de descubrimiento y revelación de secretos del artículo 197.1 del Código Penal, al aprovechar que se había dictado una Orden de Alejamiento a su favor y que se le atribuyó el uso de la vivienda, para apoderarse de los correos electrónicos que su marido se había intercambiado con su letrada, referidos a los conflictos de la ruptura de ambos. La esposa los puso en conocimiento de su letrada y los aportó al procedimiento matrimonial, considerando el Tribunal que era una prueba ilícita al haberse obtenido vulnerando Derechos Fundamentales.
Fuente del Post: Revista de derecho de familia. Número 76. Thomson Reuters Aranzadi.
Photo Credit: Concord90.
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