La única vía tras la apelación para revisar la valoración de la prueba realizada hasta entonces, es el recurso extraordinario por infracción procesal, pero sólo en los supuestos en que la misma se haya llevado a cabo vulnerando la tutela judicial efectiva por infracción del artículo 24 de la Constitución Española.
Para ello, deberá haber existido un error patente o arbitrariedad o la infracción de una norma tasada de valoración de prueba que haya sido vulnerada, al amparo del artículo 469.1.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al ser manifiestamente arbitraria o ilógica, de forma que no supere el test de la racionabilidad exigible para respetar ese derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en dicho precepto constitucional.
Ocurrirá lo anterior en los siguientes casos:
a) cuando exista un error notorio o patente en el examen del material probatorio;
b) cuando se extraigan conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los más elementales criterios de la lógica;
c) cuando se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, o se falsee de forma arbitraria sus dictados, o se aparte del propio contexto o expresividad del contenido pericial, aunque no podrá nunca el recurrente, en los casos de valoración conjunta de la prueba, desarticularla para ofrecer sus propias conclusiones o deducciones.
El recurso extraordinario por infracción procesal que pretenda denunciar el error en la valoración de la prueba, debe cumplir los requisitos marcados por la Sala Primera del Tribunal Supremo, sintetizada en el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de 30 de diciembre de 2011, según el cual:
«La errónea valoración de la prueba no puede ser planteada en este recurso, salvo cuando, al amparo del artículo 469.1.4º LEC , se demuestre que la valoración probatoria efectuada en la sentencia recurrida es arbitraria, ilógica o absurda, en forma suficiente para estimar vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva, o inválida por vulnerar un derecho fundamental .»
El juzgador de primera instancia no está obligado a basar sus decisiones en una prueba concreta ni a explicitar por qué da mayor credibilidad a una que a otra, ya que ello va ínsito en la tarea valorativa. En consecuencia, cuando la valoración impugnada se sustenta en un conjunto de pruebas, la misma no puede ser impugnada sosteniendo la mayor relevancia de un elemento probatorio sobre otro u otros para obtener conclusiones interesadas y contrarias a las objetivas y desinteresadas del órgano jurisdiccional, ni siquiera aunque esta valoración fuera discutible. Sólo puede denunciarse como infracción del derecho a la tutela judicial efectiva que reconoce el artículo 24 de la Constitución Española la valoración manifiestamente errónea o arbitraria de la prueba, pero no la valoración desacertada de la misma a juicio de la parte recurrente si no concurre aquel elemento de manifiesto error o arbitrariedad.
Tampoco cabe pretender que se efectúe una nueva valoración conjunta de la prueba, porque la valoración de la prueba constituye función soberana y exclusiva de los Tribunales de las instancias y no es posible convertir el recurso extraordinario por infracción procesal en una tercera instancia.
En el supuesto de la Sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, en fecha de 22 de mayo de 2014, se discute la valoración de la prueba vía 469.1.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, manteniendo que la custodia compartida no es beneficiosa para las menores, fundamentalmente, en atención a la existencia de unos supuestos conflictos entre estas y los hijos de la nueva relación del padre y entre los propios progenitores, y en atención a la falta de disponibilidad horaria de aquel.
La sentencia recurrida estableció los hechos en que fundó su decisión mediante una apreciación conjunta de la prueba, no siendo posible impugnar sus conclusiones posteriormente intentando que se atienda un elemento probatorio -una de las diversas pruebas periciales practicadas en la instancia- interpretado en un determinado sentido, a fin de que prevalezca sobre otro u otros informes periciales y sobre otros medios de prueba, ni plantear cuestiones que implicarían su total revisión, al ser ello impropio de la naturaleza y función del recurso extraordinario por infracción procesal.
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