El Auto dictado por la Sección 12ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, en fecha de 24 de mayo de 2016 (ECLI:ES:APB:2016:795A), considera una mala praxis profesional de los letrados incluir en los convenios reguladores pactos sobre operaciones liquidatorias de bienes inmuebles gravados con hipotecas.
En el supuesto al que se refiere el citado auto, una señora reclamaba a su ex pareja el cumplimiento de lo pactado en el convenio regulador sobre la obligación de abonar las cuotas de los préstamos hipotecarios que gravaban la vivienda familiar como condición a la transmisión por ella de la mitad de la finca de la que hasta entonces eran cotitulares, obligándose también el señor a subrogarse en las obligaciones que la mujer tenía frente a las entidades de crédito que habían concedido originariamente los préstamos.
En primera instancia el juzgado ordenó al demandado efectuar las gestiones oportunas para cumplir la adjudicación prevista en el convenio, así como a la cancelación de los dos préstamos hipotecarios que gravaban, hasta la total cancelación de los mismos, siendo a su cargo los tributos, tasas y demás derechos que pudieran devenir a resultas de la cesión y adjudicación del bien.
El Tribunal expone que si el juzgado advierte (como debería ser) la falta de requisitos legales, atendiendo a que la subrogación en un crédito frente a un tercero (el banco) exige el consentimiento indubitado de éste, debe excluir del convenio regulador el acuerdo referido a ese extremo por ser contrario a la legalidad y suponer un riesgo para la seguridad jurídica, dado que una de las partes puede confiar erróneamente en que queda liberada de su posición como deudora (por la aprobación judicial) cuando, en realidad, la obligación suya para con el banco se conserva íntegramente.
Sostiene la Sección 12ª de la Audiencia Provincial de Barcelona que no debe ser aprobado un convenio regulador con una cláusula de este tipo, por cuanto la subrogación en las obligaciones del deudor derivadas de un crédito concertado con un tercero exige la aceptación de tal negocio jurídico por el acreedor, tal como establece el artículo 118 de la Ley Hipotecaria . En consecuencia con lo anterior, la aprobación de los referidos pactos adolece de un defecto esencial que impide su eficacia frente a terceros, y supone también la inviabilidad de la inscripción de tal pacto en el registro de la propiedad.
No obstante, en los casos en los que no se detecte por el juzgado la irregularidad mencionada, el pacto queda incorporado a la sentencia y presenta la apariencia de una subrogación que no se ha llevado a cabo, con la consecuencia de que lo que las partes acordaron es plenamente eficaz como acuerdo entre los esposos y les obliga a responder frente al otro en los términos convenidos. Indudablemente no se modifica en modo alguno la obligación hipotecaria, pero sí es válido el pacto liquidatorio de obligación de subrogación en el crédito frente a la entidad bancaria, liberando de la misma a la esposa.
La validez, eficacia y exigibilidad del acuerdo, permitirá a la señora ejercitar las acciones que den protección a su derecho, bien solicitando la rescisión de la obligación por el incumplimiento notorio por parte del ex marido de lo que le atañe, recuperando la parte de la finca transmitida, o bien oponiendo ante una posible solicitud de títulos en escritura pública la excepción de contrato no cumplido.
Respecto al pago de la hipoteca, podrá reclamar contra el deudor los daños y perjuicios por tal incumplimiento, incluida la repetición de las cuotas hipotecarias no pagadas por el mismo, dado que lo que no puede hacer ninguna de las partes es incumplir unilateralmente aquello a lo que se comprometió alegando con notoria mala fe y abuso de derecho que la obligación es inejecutable.
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